الصفحة 161

فرجوع المالك إلى الضامن من جهة سلطنته على أخذ ماله ، غاية الأمر حيث لايتمكّن الضامن لا يجب عليه إلاّ بدله . وحينئذ فما على اليد ليس ملك الضامن ، وأنّ ما هو ملكه هو البدل المسقط للعين .

ومن تبعات هذه الجهة من الفرق بين العنايتين تتولّد نتيجة اُخرى ; وهي أنّ بمقتضى العناية الاُولى يصدق أنّ اليد اللاّحقة واردة على وجودي العين اللذين هما في اليد وعلى اليد ، ففي الحقيقة استيلاء الثاني على العين استيلاء على وجود العين لجميع أنحائه وشؤونه ، فكأنّ اليد الثانية بمنزلة كأس آخر قائم على الكأس الأوّل الحاوي للعين بشؤونها ، ولازمه إحداث ما أخذت عيناً اعتبارياً على يد الثاني للمالك ، وعيناً اعتبارية اُخرى على اليد الثانية للضامن .

وبهذه الملاحظة يقال : إنّ اليد الثانية أيضاً مشغولة بمال الضامن ، غاية الأمر ليس للضامن السابق مطالبة اللاّحق إلاّ في ظرف أدائه ما عليه من البدل ; لأنّ أداءه موجب لتلف ماله ، فله الرجوع إلى اللاحقة حينئذ ، انتهى⁽¹⁾ .

وأنت خبير بأنّ كلامه هذا تقريب آخر للطوليّة ; وهي مخالفة لظاهر «على اليد ما أخذت . . .» الذي نسبته إلى الأيادي على حدّ سواء ، كما عرفت⁽²⁾. وأحسن الوجوه المتقدّمة ما أشار إليه المحقّق الخراساني (قدس سره) من كون ذلك ـ أي رجوع السابق إلى اللاّحق بعد الأداء ـ من الأحكام العقلائية في موارد ثبوت الضمان ، ولم يردع عنه الشارع ، واللازم حمل الإطلاق عليه ، وهذا المقدار يكفي في الحكم بالجواز ، والبحث عن وجهه ليس بلازم كما لا يخفى .

الأمر الثالث : لو كانت العين المغصوبة متعلّقة لحقّ الغير ، كما إذا كانت مرهونة عند المرتهن ، وصارت مغصوبة في هذا الحال ، فهل مقتضى حديث «على اليد . . .»

---

(1) رسالة في تعاقب الأيدي ، المطبوع في آخر شرح كتاب القضاء : 222 ـ 224 .
(2) في ص 146 ـ 147 .

الضمان في مقابل المالك الرّاهن فقط ، نظراً إلى كونه مالكاً للعين ، أو أنّ مقتضاه الضمان في مقابل المرتهن أيضاً ; لكون العين متعلّقة لحقّه ، ولابدّ وأن تكون عنده وثيقة للدين الذي له على عهدة الرّاهن؟ الظاهر هو الوجه الثاني ; لأنّه كما يصدق الأخذ بالإضافة إلى ما للمالك من العين ، كذلك يصدق بالنسبة إلى ما للمرتهن من الحقّ ; فإنّه بالغصب قد تحققت الحيلولة بين المرتهن وبين وثيقة دينه ، وقطعت يده عن العين المرهونة ، ولا مجال لدعوى عدم صدق الأخذ بالإضافة إلى الحقّ بعد كون أخذه بأخذ ما هو متعلّق له ، كما لا يخفى .

ومنه يظهر أنّ الأداء الرافع للضمان في مثله هو الأداء إلى من تعلّق حقّه به ، لا الأداء إلى المالك ; لأنّ الأداء إلى المالك رافع لضمانه بالإضافة إليه فقط ، ويبقى ضمانه في مقابل المرتهن ، وهذا بخلاف الأداء إلى المرتهن ، فإنّه رافع لكلا الضمانين ومسقط لكلتا العهدتين ، ولم يؤخذ في الحديث خصوص الأداء إلى المالك مسقطاً ورافعاً للضمان ، بل المأخوذ مطلق الأداء ، وظاهره إرجاع العين إلى ما كانت عليه قبل الأخذ والاستيلاء . فإن كانت عند المالك أو وكيله فاللازم الأداء إليه أو إلى وكيله ، وإن كانت عند من تعلّق حقّه بها فاللازم الإرجاع إلى مستحقّها ، كما لا يخفى .

ومثل الرهن في تعلّق الحقّ ما لو كانت العين المغصوبة موقوفة ، بناءً على القول بكون العين الموقوفة باقية في ملك الواقف ، غاية الأمر صيرورتها متعلّقة لحقّ الموقوف عليهم ، أمّا إذا قلنا بدخولها في ملك الموقوف عليهم ، فهم حينئذ مالكون والردّ إليهم ردّ إلى المالك . كما أنّه لو قلنا بخروجها عن ملك المالك وصيرورتها على رؤوس الموقوف عليهم ، أو الجهة الموقوف عليها بحيث تدرّ منافعها عليهم من دون دخول أصلها في ملكهم ، كما اختاره سيّدنا العلاّمة الاُستاذ البروجردي (قدس سره) ⁽¹⁾ ، مؤيّداً له بتعدّي الفعل بـ «على» ، فيقال : وقف عليه ، فكأنّ المال الموقوف سحاب

(1) كتاب الغصب للسيّد البروجردي: 163.

جعلها المالك على رؤوس الموقوف عليهم حتى تمطر لهم ، فالظاهر أنّه أيضاً مثل الحقّ ، فيجب الردّ إليهم عيناً أو بدلا ، وقد مرّ البحث في هذه الجهة فراجع .

الأمر الرابع : هل حديث «على اليد . . .» يشمل اليد المركّبة كما يشمل اليد المنفردة المستقلّة ، أم لا؟ والمراد باليد المركبّة أن تكون في البين يدان لا يستولي أحد منهما على جزء من المال بالمرّة ، بل يكون استيلاء كلّ منهما مرتبطاً بالآخر ; بمعنى أنّ كلاّ منهما لو لم يكن ، لم يكن للآخر استيلاء بالمرّة ، لا على الجزء ولا على الكلّ ، فيكون استيلاء كلّ منهما بانضمام الآخر ، ويكون المجموع المركّب مستولياً على المجموع المركّب . وربما يشكل في الشمول ; نظراً إلى أنّ يد كلّ منهما عارضيّ خال عن الاستقلال ، وإنّما المستقل هو المجموع المركّب ، فلا يصدق على أحدهما الاستيلاء وإثبات اليد ، فلا وجه للضمان .

هذا ، ولكنّ الظاهر الشمول ; لأنّ الملاك في الضمان هو الاستيلاء ، وهو متحقّق هنا ، غاية الأمر أنّ المستولى هو المجموع ، فالضمان على المجموع ، ومرجعه إلى ضمان كلّ واحد منهما النصف ; لأنّه لازم ثبوت الضمان على اثنين وعدم ثبوت ترجيح في البين ، فكلّ واحد منهما ضامن لنصف العين كما هو ظاهر .

الأمر الخامس : كما يجري الحديث في اليد غير المنضمّة ، فهل يشمل اليد المنضمّة أم لا؟ والمراد باليد المنضمّة هي اليد المجتمعة مع المالك ، بحيث يكون المجموع المركّب من المالك والغاصب مستولياً على العين ، والمالك لو ارتفع لم يكن للغاصب التسلّط ، كما أنّه لو ارتفع الغاصب لم يكن للمالك تسلّط ، فيكون المركب منهما مسلّطاً على المجموع ، وربما يشكل الحكم بالضمان هنا وإن قيل بثبوته في الفرض المتقدم في الأمر الرابع ; لأنّه لا معنى لضمان المجموع المركب بعد كون المالك جزءاً من هذا المجموع وبعضاً له ، ولا معنى لضمان المالك .

وبعبارة اُخرى : لو كان مفاد الحديث الحكم بضمان كلّ واحد منهما مستقلاًّ ،

فالمفروض أنّ كلّ واحد منهما لا يكون مستولياً على المال ، وإنّما المستولي هو المجموع ، ولو كان مفاده الحكم بضمان المجموع ، فلا مجال للحكم بضمانه بعد كون بعضه هو المالك .

ولكنّ التحقيق شمول الحديث لهذا الفرض أيضاً ، بتقريب أنّ مقتضاه هو الحكم بضمان المجموع المركب ، غاية الأمر أنّ لازمه التبعّض على أجزاء المركّب والتبعّض على أجزاء المال ، فإذا لم يكن بعض الأجزاء قابلا لأن يكون ضامناً ، فذلك لا يمنع عن ثبوت الضمان بالنسبة إلى الآخر القابل لأن يكون ضامناً ، وليس المانع الابتدائي إلاّ كالمسقط بحسب الاستدامة ، فلو فرض أنّ المالك أبرأ إحدى اليدين في اليد المركّبة ، فكما لا يوجب ذلك براءة اليد الاُخرى أيضاً ، بل يبقى ضمانها بحالها ، فكذلك المقام ; فإنّ عدم صحّة انطباق المجموع على المالك لا يوجب عدم صحة انطباقه على الغاصب أيضاً ، فالحقّ شمول الحديث لليد المنضمّة كشموله لليد المركّبة .

الأمر السادس : الظاهر عدم اختصاص الحديث بما إذا كان الموصول عيناً معيّناً ، بل يشمل ما إذ كان مشاعاً ، فمن تسلّط على نصف دار بالإشاعة ; كما إذا أخرج أحد الشريكين في الدار شريكه الآخر منها واستقلّ بالتصرف في الدار ; فإنّه مع كونه مستولياً على النصف المشاع لفرض تحقّق الشركة يصدق الحديث بالإضافة إليه ويحكم بضمانه بمقتضاه .

ودعوى أنّ الإستيلاء لا يتحقّق إلاّ على الشيء المعيّن ، ممنوعة ، بل هو أمر عرفيّ متحقّق في المشاع كالمعيّن ، ولا ينافيه قوله : «حتى تؤدّي»; ضرورة إمكان تحقّق الأداء في مثل المشاع برفع المنع عن تصرّف الشريك ، كما لا يخفى .

هذا تمام الكلام في قاعدة ضمان اليد .

13 شوال المكرم 1408

قاعدة الإلزام

وهي أيضاًمن القواعدالمشهورة ، بل المجمع عليها⁽¹⁾ ، والمراد بها إلزام المخالفين بما يعتقدونه ويدينون به ، ممّا يكون مخالفاً لمذهب أهل البيت (عليهم السلام) كإلزامهم بأحكام الشفعة والميراث والطلاق وغيرها ، ممّا ينفردون به عنّا ، وفيها جهات من الكلام :

الجهة الاُولى : في مدرك القاعدةومستندها ، والظاهر ـ بعد عدم كون الإجماع على تقديره متّصفاً بالأصالة ; لاحتمال الاستناد إلى الروايات أو سائر الأدلّة ـ انحصار الدليل بالروايات الواردة عن العترة الطّاهرة صلوات الله عليهم أجمعين :

كرواية علي بن أبي حمزة ، أنّه سأل أبا الحسن (عليه السلام) عن المطلّقة على غير السنّة أيتزوّجها الرجل؟ فقال :ألزموهم من ذلك ما ألزموه أنفسهم ، وتزوّجوهن ّ، فلا بأس بذلك⁽²⁾ . وفي موضع من الاستبصار عن نسخة : ألزموهم ما ألزموا به

(1) جواهر الكلام : 32 / 87 والقواعد الفقهية للمحقق البجنوردي : 3 / 179 .
(2) تهذيب الأحكام : 8 / 58 ح 190 ، الاستبصار : 3 / 292 ح 1031 ، وعنهما وسائل الشيعة : 22 / 73 ، كتاب الطلاق ، أبواب مقدّماته وشرائطه ب 30 ح 5 .

أنفسهم⁽¹⁾ .

ومكاتبة إبراهيم بن محمّد الهمداني قال : كتبت إلى أبي جعفر الثاني (عليه السلام) مع بعض أصحابنا ، فأتاني الجواب بخطّه : فهمت ما ذكرت من أمر ابنتك وزوجها ، فأصلح الله لك ماتحبّ صلاحه ، فأمّا ما ذكرت من حنثه بطلاقها غير مرّة فانظر يرحمك الله ، فإن كان ممّن يتولاّنا ويقول بقولنا ، فلا طلاق عليه ; لأنّه لم يأت أمراً جهله ، وان كان ممّن لا يتولاّنا ولا يقول بقولنا ، فاختلعها منه ; فإنّه إنّما نوى الفراق بعينه⁽²⁾ .

ورواية عبد الله بن سنان قال : سألته عن رجل طلّق امرأته لغير عدّة ، ثمّ أمسك عنها حتى انقضت عدّتها ، هل يصلح لي أن أتزوّجها؟ قال : نعم ، لا تترك المرأة بغير زوج⁽³⁾ .

ورواية عبد الأعلى ، عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال : سألته عن الرّجل يطلّق امرأته ثلاثاً؟ قال : إن كان مستخفّاً بالطلاق ألزمته ذلك⁽⁴⁾ .

ورواية جعفر بن محمّد بن عبد الله العلوي ، عن أبيه قال : سألت أبا الحسن الرّضا (عليه السلام) عن تزويج المطلّقات ثلاثاً؟ فقال لي : إنّ طلاقكم لا يحلّ لغيركم ، وطلاقهم يحلّ لكم ; لأنّكم لا ترون الثلاث شيئاً ، وهم يوجبونها⁽⁵⁾ .

(1) الاستبصار : 4 / 148 ح 555 ، وفي التهذيب : 9 / 322 ح 1156 ألزموهم بما ألزموا أنفسهم .
(2) تهذيب الأحكام : 8 / 57 ح 186 ، الاستبصار : 3 / 291 ح 1027 ، وعنهما وسائل الشيعة : 22 / 72 ، كتاب الطلاق ، أبواب مقدّماته وشرائطه ب 30 ح1 .
(3) تهذيب الأحكام : 8 / 58 ح 189 ، الاستبصار : 3 / 292 ح 1030 ، وعنهما وسائل الشيعة : 22 / 73 ، كتاب الطلاق ، أبواب مقدّماته وشرائطه ب 30 ح 4 .
(4) تهذيب الأحكام : 8 / 59 ح 191 ، الاستبصار : 3 / 292 ح 1033 ، وعنهما وسائل الشيعة : 22 / 73 ، كتاب الطلاق ، أبواب مقدّماته وشرائطه ب 30 ح 7 .
(5) عيون أخبار الرضا (عليه السلام)  : 2 / 85 ب 32 ح 28 ، علل الشرائع : 511 ب 284 ح 1 الفقيه : 3 / 257 ح 1220 ، تهذيب الأحكام : 8 / 59 ح 193 و ج 7 / 257 ح 1880 ، الاستبصار : 3 / 292 ح 1035 ، وعنها وسائل الشيعة : 22 / 74 كتاب الطلاق ، أبواب مقدّماته وشرائطه ب 30 ح 9 ، وفي البحار : 104 / 152 ح 54 عن العيون والعلل .

ورواية عبد الله بن طاووس قال : قلت لأبي الحسن الرّضا (عليه السلام)  : إنّ لي ابن أخ زوّجته ابنتي ، وهو يشرب الشراب ويكثر ذكر الطلاق ، فقال : إن كان من إخوانك فلا شيء عليه ، وإن كان من هؤلاء فإبنها منه ; فإنّه عنى الفراق . قال : قلت : أليس قد روي عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنّه قال : إيّاكم والمطلّقات ثلاثاً في مجلس ; فإنّهنّ ذوات الأزواج؟ فقال : ذلك من إخوانكم لا من هؤلاء ، إنّه من دان بدين قوم لزمته أحكامهم⁽¹⁾ .

ورواية عبد الرحمن البصري ، عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال : قلت له : امرأة طلّقت على غير السنّة ، فقال : تتزوّج هذه المرأة ، لا تترك بغير زوج⁽²⁾ .

ورواية الهيثم بن أبي مسروق ، عن بعض أصحابه قال : ذكر عند الرّضا (عليه السلام) بعض العلويّين ممّن كان ينتقصه ، فقال : أما إنّه مقيم على حرام ، قلت : جعلت فداك وكيف وهي امرأته؟ قال : لأ نّه قد طلّقها ، قلت : كيف طلّقها؟ قال : طلّقها وذلك دينه ، فحرمت عليه⁽³⁾ .

ورواية محمد بن مسلم ، عن أبي جعفر (عليه السلام) قال : سألته عن الأحكام؟ قال : تجوز على أهل كلّ ذي دين ما يستحلّون⁽⁴⁾ .

ورواية عبد الله بن محرز قال : قلت لأبي عبد الله (عليه السلام)  : رجل ترك ابنته واُخته

(1) عيون أخبار الرضا (عليه السلام)  : 1 / 310 ح 74 ، معاني الأخبار : 263 ح 1 ، اختيار معرفة الرجال ، المعروف برجال الكشي : 604 ح 1123 ، وعنها وسائل الشيعة : 22 / 75 ، كتاب الطلاق ، أبواب مقدّماته وشرائطه ب 30 ح 11 ، وفي البحار : 104 / 152 ح 55 عن العيون والمعاني .
(2) تهذيب الأحكام : 8 / 58 ح 188 ، الاستبصار : 3 / 291 ح 1029 ، وعنهما وسائل الشيعة : 22 / 73 ، كتاب الطلاق ، أبواب مقدّماته وشرائطه ب 30 ح 3 .
(3) تهذيب الأحكام : 8 / 58 ح 187 ، الاستبصار : 3 / 291 ح 1028 ، وعنهما وسائل الشيعة : 22 / 72 ، كتاب الطلاق ، أبواب مقدّماته وشرائطه ب 30 ح 2 .
(4) تهذيب الأحكام : 9 / 322 ح 1155 ، الاستبصار : 4 / 148 ح 554 ، وعنهما وسائل الشيعة : 26 / 158 ، كتاب الفرائض والمواريث ، أبواب ميراث الإخوة والأجداد ب 4 ح 4 .

لأبيه واُمّه ، فقال (عليه السلام)  : المال كلّه لابنته ، وليس للاُخت من الأب والاُمّ شيء ، فقلت : إنّا قد احتجنا إلى هذا ، والرجل الميّت من هؤلاء الناس ، واُخته مؤمنة عارفة ، قال : فخذ لها النصف ، خذوا منهم ما يأخذون منكم في سنّتهم وقضائهم وأحكامهم ، قال ابن أذينة : فذكرت ذلك لزرارة ، فقال : إنّ على ما جاء به ابن محرز لنوراً⁽¹⁾ .

ورواية محمد بن إسماعيل بن بزيع قال : سألت الرّضا (عليه السلام) عن ميّت ترك اُمّه وإخوة وأخوات ، فقسّم هؤلاء ميراثه ، فأعطوا الاُمّ السدس ، وأعطوا الإخوة والأخوات ما بقي ، فمات الأخوات ، فأصابني من ميراثه ، فأحببت أن أسألك : هل يجوز لي أن آخذ ما أصابني من ميراثها على هذه القسمة ، أم لا؟ فقال : بلى ، فقلت : إنّ اُمّ الميّت فيما بلغني قد دخلت في هذا الأمر ، أعني الدين ، فسكت قليلا ثمّ قال :   خذه⁽²⁾ .

وغير ذلك من الروايات الواردة في هذا المجال ، ولا يبقى للفقيه بملاحظة ما ورد في المسألة منها ريب ولا شك في صدور هذه القاعدة منهم (عليهم السلام)  ، فالإشكال من جهة المدرك والمستند لا سبيل إليه أصلا .

الجهة الثانية : في شرح مفاد القاعدة ، فنقول : أمّا ما ورد فيه من الروايات التعبير بقوله (عليه السلام)  : «ألزموهم من ذلك ما ألزموه أنفسهم» . فمعناه بحسب الظاهر : أنّ المخالفين كلّ ما يرون أنفسهم ملزمين به من جهة أحكامهم الدينية ، ويعتقدون بثبوت ذلك عليهم ، فألزموهم بذلك . وإن لم يكن ذلك ثابتاً في الأحكام الدينية بحسب اعتقادكم ، مثل ما ورد في كثير من الروايات المتقدّمة من الطلاق ثلاثاً في

(1) تهذيب الأحكام : 9 / 321 ح 1153 ، الاستبصار : 4 / 147 ح 552 ، الكافي: 7 / 100 ح 2، وعنها وسائل الشيعة : 26 / 158 ، كتاب الفرائض والمواريث ، أبواب ميراث الإخوة والأجداد ب 4 ح 2 .
(2) تهذيب الأحكام : 9 / 323 ح 1161 ، وعنه وسائل الشيعة : 26 / 159 ، كتاب الفرائض والمواريث ، أبواب ميراث الإخوة والأجداد ب 4 ح 6 .

مجلس واحد ; فإنّهم حيث يرون ذلك موجباً لتحقّق الفراق بين الزوجين ، فيعامل معهم معاملة ذلك .

وعليه : فلا مانع للشيعي الذي يرى خلاف ذلك ـ وأنّ الطلاق ثلاثاً في مجلس واحد باطل ، ولا يوجب تحقّق الفراق ـ أن يتزوّج بالمطلّقة كذلك ; لأنّهم التزموا بحصول البينونة وتحقّق الفراق ، فيلزمون بذلك ويتزوّج بالمرأة الكذائية .

وعليه : ففي كلّ مورد يلتزم المخالف بمقتضى مذهبه بورود ضرر عليه ; سواء كان ذلك الضرر ماليّاً ، كما إذا اعتقد بكون أمر سبباً للضمان ولم يكن كذلك عندنا ، أو ذهاب حقّ منه ، أو وقوع طلاق ، أو عتق عبد ، أو شركة غيره في ميراثه ، أو مثل ذلك من الاُمور التي يرون أنفسهم ملزمين بها ومجبورين عليها ، فللموافق إلزامه فيها وان كان ذلك مخالفاً لاعتقاده .

وعليه : فمقتضى عموم الموصول في قوله (عليه السلام)  : «ألزموهم من ذلك ما ألزموه أنفسهم» ، جريان هذا الحكم في جميع موارد الإلزام التي هي كثيرة .

منها : الحلف بالطلاق والعتاق ، وصدقة ما يملك ، فإنّهم يرونه سبباً لوقوع هذه الاُمور من الطلاق وأخويه ، مع أنّه لا يكون الأمر كذلك عندنا معاشر الإماميّة ، فإذا تحقق الحلف بذلك ، فلا مانع من التزويج بالمطلّقة الكذائية ، والتعامل مع العبد معاملة الحرّ ، وهكذا .

وأمّا ما ورد فيه التعبير بقوله (عليه السلام)  : «تجوز على أهل كلّ ذي دين ما يستحلّون» ، فالظاهر بعد كون المراد بالجواز هو النفوذ والمضيّ ، وكون كلمة «على» ظاهرة في الضّرر ، أنّ أصحاب كلّ دين ، أي المتدينين به الملتزمين بأحكامه ، ينفذ عليهم وبضررهم ما يستحلّون ، مثلا إذا كانوا يستحلّون أكل العصبة نصف المال من تركة الميّت ، فينفذ هذا الحكم عليهم ، فإذا كانت العصبة من أهل الولاية يجوز لهم أن يأخذوا منهم نصف تركة الميت ، كما قد وقع التصريح به في

رواية ابن محرز المتقدّمة .

وقد ورد فيها تعليل الحكم بقوله (عليه السلام)  : «خذوا منهم ما يأخذون منكم» ، وظاهره أنّه يعامل معهم المعاملة بالمثل ، فإذا كان الميت عارفاً والورثة غير عارفين ، حيث يأخذون للعصبة نصيبهم ويحكمون بثبوت الإرث لهم ، ففي عكس هذه الصورة يؤخذ للعصبة العارفين نصيبهم ويحكم بثبوت الإرث لهم ، وإن لم يكن ذلك موافقاً لمعتقده ، وفي بعض أخبار الطلاق تعليل الحكم بأنّه «لا تترك المرأة بغير زوج» ، وفيه إشارة إلى أنّه لولا هذه القاعدة يلزم أن تترك المرأة بلا زوج ; لفرض بطلان الطلاق عندنا .

ثمّ إنّ الظاهر أنّ المخاطب في قوله (عليه السلام)  : «ألزموهم» ، وكذا في قوله (عليه السلام)  : «خذوا» ، في الروايات المتقدّمة ، هم الطائفة المحقّة الإثنى عشرية القائلون بإمامة الأئـمّة المعصومين (عليهم السلام) بأجمعهم ، كما أنّ الظاهر أنّ مرجع ضمير الجمع في قوله (عليه السلام)  : «ما ألزموه أنفسهم» ، وكذا في قوله (عليه السلام)  : «ما يأخذون» ، هم المسلمون من سائر الطوائف غير الإماميّة الإثنى عشريّة ، ولا يشمل أرباب سائر الأديان والملل .

وعليه : فلو فرض اختلاف سائر الطوائف غير الإماميّة في حكم إلزاميّ ، فهذا خارج عن دائرة القاعدة ، كما أنّه لو طلّق ذميّ زوجته بطلاق صحيح عنده ، ولكنّه لا يكون صحيحاً عندنا ، فلا تشمله القاعدة .

نعم ، يمكن التمسك للشمول بما ورد في رواية محمد بن مسلم المتقدّمة من قوله (عليه السلام)  : «تجوز على أهل كلّ ذي دين ما يستحلّون» ، أو بالتعليل المشار إليه آنفاً ; وهو قوله (عليه السلام)  : «لا تترك المرأة بغير زوج» ; لجريان هذه العلّة في الكافر المطلق أيضاً ، أو بما ورد في رواية ابن طاووس المتقدّمة من قوله (عليه السلام)  : «من دان بدين قوم لزمته أحكامهم» .

إلاّ أن يقال : إنّ المراد بالدين في رواية محمد بن مسلم ليس هو المذهب ، بل

المراد به أصل الدين كالإسلام ، وعليه فالرّواية لا تكون من روايات قاعدة الإلزام المعروفة ، ولكنّه يبعّده استعمال الدين في رواية ابن طاووس مع كون موردها المخالف لا غير المسلم ، وعليه : فهاتان الروايتان مفادهما العموم .

وأمّا التعليل فيمكن المناقشة فيه ، بعد ملاحظة أنّ انتفاء القاعدة والحكم بعدم جواز التزويج بالمطلقة الكذائية في مذهبنا ، لا يستلزم أن تترك المرأة بلا زوج ; لجواز أن تتزوّج بالمخالف ، خصوصاً مع كثرتهم وقلّة الطائفة المحقّة ; فإنّها حينئذ تتزوّج من القائل بصحة هذا الطلاق ، وعليه : فلا تكون هذه الجملة بمنزلة التعليل ، بل تكون حكمة للحكم ، والحكمة لا يدور مدارها الحكم إثباتاً ونفياً .

ولكن عرفت عموم الرّوايتين وشمولهما بالإضافة إلى غير المسلم ، وكذا المخالف بالإضافة إلى المالك ، وعليه : فلا مانع من أخذ الثمن من الكافر ولو كان المبيع غير قابل للبيع في الإسلام ; لالتزامهم بالملكية وصحة المعاملة وانتقال الثمن إلى البائع ، فيتحقق حينئذ طريق إلى صحّة المعاملات الواقعة بين الحكومة الإسلامية والحكومات الكافرة في الأشياء التي لا سبيل إلى مبايعتها في الشريعة ، وتكون باطلة فيها ، كما لا يخفى .

الجهة الثالثة : لا شبهة في أنّ مفاد قاعدة الإلزام التي مدركها الروايات المتقدّمة ، هو جواز الأخذ ممّن دان بدين بمقتضى ما التزم به في دينه ، فيجوز مثلا التزويج بالمطلّقة ثلاثاً وإن كان هذا الطلاق باطلا عندنا ، لكنّ البحث في أنّ ما تدلّ عليه هذه الروايات هل هو الحكم الواقعي ، غاية الأمر كونه ثانويّاً ، أو أنّ مفادها الإباحة الصّرفة ، والفرق أنّه على الأوّل يكون في مثال الطلاق اعتقاد الزوج المخالف بصحّة طلاقه وكونه موجباً لتحقق الفراق ، موجباً لجعل الصحّة واقعاً ، ويكون هذا العنوان عنواناً ثانويّاً موجباً لانقلاب الحكم الواقعي في حقّه ، نظير الانقلاب في موارد الاضطرار ; فإنّه لو اضطرّ المكلّف إلى شرب الخمر يكون

الاضطرار موجباً لحليته واقعاً .

وأمّا على الثاني فالواقع لا يتبدلّ بسبب اعتقاد المخالف بالصّحة ، بل الطلاق فاسد بالنسبة إليه أيضاً ، وتكون المطلقة باقية على الزّوجية بعد ، غاية الأمر أنّ الشارع أباح لنا التزويج بتلك المرأة التي طلّقت كذلك .

أقول : ينبغي أوّلا : ملاحظة أنّ المراد بالإباحة هل هي الإباحة الظاهرية ، كما هو ظاهر مقابلتها للحكم الواقعي ، أو أ نّ المراد بها الإباحة الواقعية؟ الظاهر أنّه لا محيص عن الحكم بكون هذه الإباحة على تقديرها إِباحة واقعية ، ضرورة أنّ التزويج بتلك المرأة التي وقع عليها ذلك الطلاق حلال واقعاً لا ظاهراً ، كما في قوله (عليه السلام)  : كلّ شيء هو لك حلال حتى تعلم أنّه حرام بعينه فتدعه⁽¹⁾ .

وثانياً : أنّ الإباحة ممّا لا أساس له ; لأنّ مرجعها إلى إِباحة تزويج المزوّجة ; لأنّ المفروض بطلان طلاقها وكونها في حبالة الزوج المطلّق بعد ، وهذا لا مجال لإسناده إلى متشرّع عاديّ فضلا عن الإمام المعصوم (عليه السلام)  ، فالإباحة ممّا لا معنى له ، وإن كان ظاهر العبارة المحكية عن المرحوم الشيخ حسن آل كاشف الغطاء في كتابه «أنوار الفقاهة» ذلك ; إِذ قال :

فظهر ممّا ذكرنا أنّ طلاق المخالفين يمضي عليهم وإن كان فاسداً عندنا ، وهذا الحكم عامّ لكلّ صور الطلاق على غير السنّة ; سواء تعلّق بمؤمنة أو بمخالفة ; فإنّه يحكم بوقوعه على وفق مذهبه بالنسبة إلينا ، وإن كان فاسداً في الواقع ، وكذا بالنسبة إليهم ، ولا منافاة بين البطلان ، وبين إجراء حكم الصحة بالنسبة إلينا لطفاً منه ، فهي وإن كانت زوجة لهم ولكنّها حلال لنا وحرام عليهم ، أو يقال : هو

(1) الكافي : 5 / 313 ح 40 ، تهذيب الأحكام : 7 / 226 ح 989 ، وعنهما وسائل الشيعة : 17 / 89 ، كتاب التجارة ، أبواب ما يكتسب به ب 4 ح 4 .

صحيح من وجه وفاسد من وجه آخر»⁽¹⁾ .

وقد نسب ذلك إلى صاحب الجواهر أيضاً ; حيث قال بعد نقل جملة من الروايات الواردة في المقام : إلى غير ذلك من النصوص الدالّة على التوسعة لنا في أمرهم وأمر غيرهم من أهل الأديان الباطلة⁽²⁾ . نظراً إلى أنّ التعبير بالتوسعة ظاهر في الإباحة ، مع أنّه ممنوع ; لأنّ هذا التعبير ناظر إلى علّة التشريع ، والغرض أنّ هذا الحكم منّة من الشارع وتوسعة من قبله .

وكيف كان ، فالإباحة الراجعة إلى بقاء المطلّقة بعد التزويج بها على الزوجية السّابقة ـ لفرض كون طلاقها باطلا ، غاية الأمر كونها مباحة مع كونها ذات بعل شرعاً ـ لا ينبغي توهّمه بوجه ، واللازم توجيه العبارة المتقدّمة بما سيأتي وإن كان ظاهرها ما تقدّم .

وبعد وضوح فساد الإباحة الكذائية ، ووضوح عدم كون المرأة في حال التزويج ـ بالموافق الشيعي ـ باقية على الزوجية السّابقة ، وبالنتيجة قد تحقّق الفراق لا محالة ، يقع الكلام في أنّ فراقها من زوجها هل تحقّق عقيب طلاقها ، أو أنّ فراقها من زوجها تحقّق بالتزويج بها من الموافق ، بحيث كان العقد الثاني مشتملا على جهتين سلبية وايجابية ، السلبية بلحاظ حصول الفراق بالنسبة إلى الزوج الأوّل المخالف ،والايجابية بلحاظ حصول الزوجية بالنسبة إلى الزوج الثاني الموافق؟

ربما يقال : بأنّ ما تفيده الروايات هو الحكم الواقعي الثانوي الذي مرجعه إلى صحة الطلاق وحصول الفراق عقيبه ; ففي مكاتبة الهمداني نرى الإمام الجواد أباجعفرالثاني (عليه السلام) يقول : وإن كان ممّن لا يتولاّنا ولا يقول بقولنا فاختلعها منه ، فإنّه

(1) لم نعثر على الكتاب عاجلاً .
(2) جواهر الكلام : 32 / 89 .

إنّما نوى الفراق بعينه⁽¹⁾ ، وفي رواية عبد الله بن طاووس يقول الإمام الرضا (عليه السلام) مثل ذلك⁽²⁾ . وفي رواية هيثم بن أبي مسروق قال (عليه السلام)  : أما إنّه مقيم على حرام⁽³⁾ .

وهكذا الحال في رواية عبد الرحمن البصري يقول الإمام أبو عبدالله (عليه السلام)  : تتزوّج هذه المرأة ، لا تترك بغير زوج⁽⁴⁾ ; فإنّ التعبير بالاختلاع لا يناسب بقاء تلك المرأة على زوجيّتها وأنّ الطّلاق غير واقع ، وكلّ ما في البين هو إباحة التزوّج بها ، وهكذا قوله (عليه السلام)  : «فإنّه إنّما نوى الفراق» الظاهر في أنّ حصول الفراق مستند إلى نيّته وقصده ، وكذا قوله (عليه السلام)  : «لا تترك بغير زوج» ; فإنّ مفاده أنّ عدم جواز التزوّج بهامستلزم لأن تترك بلازوج ،وهذالايلائم البقاءعلى الزوجية الاُولى بوجه .

وأصرح من الجميع قوله (عليه السلام)  : «أما إنّه مقيم على حرام» ; فإنّه مع فرض عدم حصول البينونة والفراق بمجرّد الطلاق ، كيف يكون مقيماً على حرام؟ وحمل الحرمة على حرمة التجرّي ـ الصادر منه باعتقاد كونها مطلّقة ـ في غاية البعد . ويؤيّد ما ذكر دعوى ابن إدريس الإجماع عليه ، حيث قال : قد روى أصحابنا روايات متظاهرة بينهم متناصرة ، وأجمعوا عليها قولا وعملا ، أنّه إن كان المطلّق مخالفاً وكان ممّن يعتقد وقوع الطلاق الثلاث لزمه ذلك ، ووقعت الفرقة به ، وإنّما لا تقع الفرقة إذا كان الرجل معتقداً للحقّ⁽⁵⁾ .

كما أنّه ربما يقال كما قاله المحقّق البجنوردي (قدس سره) بالثاني ، حيث قال : إنّ أمرهم  (عليهم السلام) بتزويجهم ، أو أخذ المال في مورد التعصيب ، أو المعاملات الفاسدة والضمانات غير الصحيحة ـ مع أنّ لهم الولاية العامّة ـ يدلّ على أنّهم (عليهم السلام) جعلوا نفس العقد عليهنّ طلاقاً لهنّ ، وتزويجاً للزوج الثاني ، قال : وبناءً على ما ذكرنا

(1) تقدم في ص 168 .
(2 ـ 4) تقدّمت في ص 169 .
(5) السرائر : 2 / 685 .

يكون العقدواقعاًعلى امرأة خلية ;لأنّ زمان حصول زوجيتها للثاني ، مع زمان عدم زوجيّتهاللأوّل واحد ; لأنّهما معلولان لعلّة واحدة ; وهو العقد الواقع عليها⁽¹⁾ .

والتعبير بأنّ لهم الولاية العامة يفيد كون ذلك من باب الولاية ، مع أنّ ظاهر الروايات المتقدمة خلافه ، وأنّ ذلك من قبيل سائر الأحكام المبيّنة في كلامهم (عليهم السلام)  ، كما أنّ ظاهرها هو القول الأوّل الذي مرجعه إلى حصول الفراق بمجرّد الطلاق ، والتعبير بالإلزام يناسب هذا المعنى ; فإنّ ما ألزموه أنفسهم حصول البينونة بمجرّد الطلاق ، لا بعد تحقق العقد عليها ثانياً ، واللازم إلزامهم بهذا الأمر ، كما أنّ لازم إلزامهم بذلك اُمور اُخر :

مثل عدم جواز الاستمتاع بها ، وعدم جواز إجبارها على مراعاة أحكام الزوجية ، وغير ذلك .

وبالجملة : ملاحظة الروايات تقتضي الحكم بوقوع الطلاق وصحّته بمجرّده وحصول البينونة ، ولا مانع منه بعد كون دائرته محدودة بحدود المخالف ، ففي الحقيقة تكون هذه الروايات حاكمة على الأدلّة الأولّية الحاكمة ببطلان طلاق الثلاث في مجلسواحد ،ومفيدة لاختصاص تلك الأدلّة بالطلاق الصادر من الموافق .

وأمّا ما يقال في مقام إبطال الحكومة المزبورة : من أنّها مخالفة للضرورة في مذهب الشيعة ; حيث إنّ الفقهاء كلّهم متفقون على بطلان هذا الطلاق⁽²⁾ ، ولم يقل أحد منهم بصحّته ولو بالعنوان الثانوي ; أي بعنوان أنّه الطلاق الصادر عن المخالفين ، وأيضاً مخالف للأخبار الصريحة في أنّه إيّاكم وتزويج المطلّقات ثلاثاً في مجلس واحد ; فإنّهنّ ذوات أزواج⁽³⁾ ، ولاستنكارهم (عليهم السلام) لصحّة مثل هذا الطلاق ،

(1) القواعد الفقهية للمحقق البجنوردي : 3 / 193 .
(2) الانتصار : 308 ، الشرائع : 3 / 23 ، جواهر الكلام : 32 / 116 .
(3) الكافي : 5 / 424 ح 4 ، الفقيه : 3 / 257 ح 1218 ، تهذيب الأحكام : 7 / 470 ح 1883 و ج 8 / 56 ح 183 ، الاستبصار 3 / 289 ح 1022 ، وعنها وسائل الشيعة : 20 / 495 ، كتاب النكاح ، أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب 35 ح 1 و ج 22 / 68 ، كتاب الطلاق ، أبواب مقدّماته وشرائطه ب 29 ح 20 .
وفي البحار : 104 / 5 ح 18 ومستدرك الوسائل : 15 / 300 ، كتاب الطلاق ، أبواب مقدّماته وشرائطه ب 22 ح 18314 عن نوادر ابن عيسى : 107 ح 261 .

واستدلالهم على بطلانه بالكتاب العزيز .

فيمكن الجواب عنه ، بأنّ اتفاق الفقهاء على البطلان إنّما هو بلحاظ الحكم الأوّلي ، كاتفاقهم على حرمة شرب الخمر مع صيرورته حلالا في حال الاضطرار ، والأخبار ناظرة إلى المنع عن تزويجهنّ في نفسه ; لأنّ الحكم الواقعي الأوّلي هو البطلان ، والصحة إنّما تكون ثابتة بالعنوان الثانوي اُنظر إلى ما ورد في رواية محمّد ابن عبدالله العلوي المتقدمة⁽¹⁾ «قال :سألت أباالحسن الرضا (عليه السلام) عن تزويج المطلّقات ثلاثاً؟ فقال : إنّ طلاقكم لا يحلّ لغيركم ، وطلاقهم يحلّ لكم» ، فإنّها ظاهرة في التفصيل في طلاق الثلاث بين الصادر من الموافق ، وبين الصادر من المخالف بأنّ الأوّل لا يكون محلّلا بخلاف الثاني ، وأصرح منه روايتا عبد الله بن طاووس ومكاتبة إبراهيم بن محمد الهمداني المتقدمتان⁽²⁾ الدالتان على التفصيل كذلك .

نعم ، روى في دعائم الإسلام عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) أنّ رجلا من أصحابه سأله عن رجل من العامّة طلّق امرأته لغير عدّة ، وذكر أنّه رغب في تزويجها ، قال (عليه السلام)  : انظر إذا رأيته فقل له : طلّقت فلانة ، إذا علمت أنّها طاهرة في طهر لم يمسّها فيه؟ فإذا قال : نعم ، فقد صارت تطليقة ، فدعها حتى تنقضي عدّتها من ذلك الوقت ، ثمّ تزوّجها إن شئت ; فقد بانت منه بتطليقه بائنة ، وليكن معك رجلان حين تسأله ; ليكون الطلاق بشاهدين عدلين⁽³⁾ .

(1 ، 2) في ص 158 ـ 159 .
(3) دعائم الإسلام : 2 / 263 ح 1002 ، وعنه مستدرك الوسائل : 15 / 304 ، كتاب الطلاق ، أبواب مقدّماته وشرائطه ب 23 ح 1 .

والظاهر أنّ المراد من الطلاق لغير عدّة هو طلاق الثلاث ، باعتبار عدم جواز الرجوع في عدّتها . هذا ، ولكنّ الالتزام بالرواية يهدم أساس قاعدة الإلزام ، وينافي الروايات المتقدّمة الظاهرة في جواز التزوج بها من دون افتقار إلى ما في الرواية من السؤال عن الزوج وجوابه الخاصّ وغيرهما ، فالإنصاف أنّ التأمّل في المقام يقضي بوقوع الطلاق المذكور صحيحاً بالنسبة إلى المخالف .

هذا ، مضافاً إلى غرابة حصول الزوجية والبينونة بسبب العقد في زمان واحد ، خصوصاً مع ظهور أدلّة شرطية خلوّ المرأة عن الزوج في صحة العقد عليها في كونها خالية عنه حين العقد ، بحيث يكون العقد واقعاً على المرأة الخالية .

ودعوى كون المقام من قبيل وطء ذي الخيار للأمة التي باعها وكان الخيار للبائع ، فيتحقق الفسخ بنفس الوطء ، فيكون الوطء علّة لحصول الملكية ; أي رجوع ملكية الأمة إلى البائع ، العلّة والمعلول متحدان زماناً ، والتقدّم والتأخر بينهما رتبيّ فقط ، فيكون الوطء والملكية في زمان واحد .

مدفوعة بأنّه بعد قيام الدليل على كون الوطء فسخاً ; لعدم كونه بنفسه كذلك ، لابدّ من توجيهه بحصول الفسخ آناً ما قبل الوطء ، ولازمه تحقق الملكية قبله ، ووقوع الوطء في ملك ، ولا يكفى في جوازه مجرّد الإتّحاد الزماني ، وإلاّ يلزم جواز وطء الأمة في حال وقوع عقد البيع عليها ، لاتحاد العلّة والمعلول زماناً ، مع أنّه لا مجال للالتزام به ، فتدبّر .

ثمّ إنّه يتفرّع على القولين وتظهر ثمرتهما فيما لو استبصر المخالف بعد أن طلّق زوجته بالطلاق الفاقد لشرائط صحة الطلاق عندنا ، ولم يعقد عليها غيره ممّن يجوز له العقد عليها ، فعلى قول من يقول بحصول الفراق بالعقد الثاني ، للزوج المطلّق أن يرجع إلى زوجته المطلّقة بدون الاحتياج إلى عقد جديد ; لأنّها زوجته ، ولم يتحقق البينونة على ما هو المفروض ، وعلى قولنا الذي مرجعه إلى حصول الطلاق وتحقق

الفراغ بمجرّد طلاقه ، لا يجوز له أن يرجع إليها بدون عقد جديد ، بل لابدّ من التزوّج بها بعقد جديد ، كما إذا أراد موافق التزوّج بها .

نعم ، يمكن أن يقال : إنّه بناءً على هذا القول أيضاً يجوز له الرجوع إليها بعقد جديد ، نظراً إلى أنّ تنزيل هذا الطلاق الفاسد منزلة الطلاق الصحيح فيما إذا كان مخالفاً مادام أنّه معتقد بصحّته ، فإذا زال هذا العنوان عنه بواسطة استبصاره يزول بزواله حكمه أيضاً ; لأنّ ظاهر أخذ كلّ عنوان في موضوع حكم أنّ لذلك العنوان دخلا في ثبوت الحكم حدوثاً وبقاءً لا حدوثاً فقط .

ولكنّ الظاهر خلافه ; لأنّ المستفاد من الروايات سيّما بعضها أنّ الطلاق الصادر ممّن لا يتولاّنا⁽¹⁾ ، أو ممّن كان مستخفّاً بالطلاق⁽²⁾ طلاق صحيح ، ويلزم عليه بذلك ، وقد وقع في بعضها التعليل بأنّه إنّما عنى أو نوى الفراق ، ومن الواضح ظهور التعليل في أنّ نيّة الفراق مع اعتقاد الصحة تكفي في اتّصافه بالصّحة ، وعليه : فيكون مجرّد صدوره كذلك كافياً في إلزامه به ، فلا يكون استبصاره بعد ذلك مؤثِّراً في دفع ذلك الحكم عنه .

مع أنّ هذا النوع من الأحكام كالطلاق والبينونة والعتق لا يقبل التقييد بـ «مادام القيد الفلاني موجوداً» ، بل يكون صدوره موجباً لدوامه ، فكما لا يصحّ التعبير في مقام العتق بقوله : «أنت حرّ مادمت عادلا» مثلا ، فكذلك لا يصح تقييد صحة الطلاق بـ «مادام كونه باقياً على المخالفة وعدم الاستبصار» .

مع أنّ لازمه التقييد بما إذا لم يترتّب على طلاقه أثر ، أمّا لو ترتب عليه أثر ، كما لو تزوجها موافق بعد انقضاء عدّتها ، فاستبصر الزوج المطلّق بعد التزويج بالثاني ، فلا مجال لرجوعها إليه ، ومن البعيد تحميل هذا التقييد على الروايات بناءً على ما ذكر . ودعوى أنّه لا يبقى مورد للرجوع ; لأنّ العقد بمنزلة الطلاق ويوجب

(1 ، 2) مثل مكاتبة الهمداني ورواية عبد الأعلى المتقدّمتين في ص 158 .