الفهرست

(الصفحة 58)

مسألة 5 ـ الختّان ضامن إذا تجاوز الحدّ وإن كان ماهراً، وفي ضمانه إذا لم يتجاوزه كما إذا أضرّ الختّان بالولد فمات إشكال والأشبه عدم الضمان1 .

نعم في التطبب المتعارف الذي يكتب الطبيب الدواء ويسلّمه إلى المريض فيعمل على طبقه هَل يتحقق الضمان بلحاظ كونه متلفاً عرفاً وإن كان المريض مختاراً في شربه وكان من الممكن أن لا يعمل به أصلا أو لا يتحقق الضمان لأجل ما ذكر فيه وجهان نفى في المتن البُعد عن الأول وهو الحق لأن الصدق العرفي الذي هو الملاك في أمثال المقام يوجب كونه هو المتلف وإن كان حاذقاً في العلم ومتقناً في العمل الخارجي ومأذوناً في العلاج الكلي.
1 - لا شبهة في إن الختان إذا تجاوز الحدّ يكون ضامناً وإن كان ماهراً لأنه مضافاً إلى قاعدة الاتلاف التي أشرنا إليها لا يكون العمل منه سائغاً شرعاً حتى يتوهم إنه لا يستعقب ضماناً لفرض التجاوز وهكذا في صورة عدم التجاوز مضافاً إلى خبر السكوني الذي أشرنا إليه ولا يرد على الاستدلال به ما أفاده صاحب الجواهر من احتمال إنها قضية شخصية في واقعة فإنا قد ذكرنا مراراً إن هذا الاحتمال إنما هو فيما إذا لم يكن الحاكي الامام (عليه السلام) أو لم يكن الغرض من حكايته بيان الحكم بل مجرد نقل القضيّه وأمّا فيما إذا كان الحاكي هو الامام (عليه السلام)وكان الغرض من حكايته بيان الحكم الالهي بحكاية فعل معصوم فلا مجال لمثل هذا الاحتمال بل لا مانع من التمسك بإطلاق كلامه كما في المقام فمقتضى الاطلاق الضمان في صورة عدم التجاوز أيضاً لكن الكلام

(الصفحة 59)

مسألة 6 ـ الظاهر برائة الطبيب ونحوه من البيطار والختان بالابراء قبل العلاج، والظاهر إعتبار إبراء المريض إذا كان بالغاً عاقلا فيمـا لا ينتهي إلى القتل والولي فيمـا ينتهي إليه وصاحب المال في البيطار والولي في القاصر ولا يبعد كفاية إبراء المريض الكامل العقل حتى فيمـا ينتهي إلى القتل والأحوط الاستبراء منهما1 .

في حجية الرواية من جهة السكوني وإلاّ فلا إيراد على الرواية أصلا والوجه في عدم الضمان حينئذ مع إن قاعدة الاتلاف عامة; كون الختان أمراً واجباً ومن علائم الاسلام ولا يجتمع الوجوب الشرعي مع الضمان والمفروض عدم تجاوز الحد كما لايخفى.
1 - قال المحقق في الشرائع وهل يبرء بالابراء قبل العلاج قيل نعم لرواية السكوني عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال من تطبب أو تبيطر فليأخذ البرائة من وليه وإلاّ فهو ضامن(1) ولأن العلاج مما تمسّ الحاجة إليه فلو لم يشرع الابراء تعذر العلاج وقيل لا يبرء لأنه إسقاط الحق قبل ثبوته انتهى.
والقائل بالقول الأول الشيخان وأتباعهما وجمع كثير من الفقهاء وفي محكي المسالك إنه المشهور بل في محكي ظاهر الغنية أو صريحها الاجماع عليه وبالقول الثاني ما حكي عن ابن إدريس ـ غير القائل بحجية خبر الواحد ـ بل قال صاحب الجواهر لم يتحقق القائل به قبل المصنف الذي ظاهره التردد ويدل على القول الثاني مضافاً إلى ما ذكر إن الخبر المزبور يحتمل البرائة بعد الجناية مجّاناً أو على مال إحتمالا

---

(الصفحة 60) ظاهراً وربما يرشد إليه لفظ وليّه.
ولكنه ربما يقال إنه لا مانع من الاستشهاد بالرواية وإن كانت ضعيفة بعد الانجبار بفتوى المشهور مع أن الاحتمال المزبور فيها خلاف الظاهر الذي هي الحجة في الأحكام الشرعية فلا مانع من الخروج بها عن قاعدة عدم إسقاط الحق قبل ثبوته والظاهر من الولي الذي تؤخذ منه البرائة هو من يرجع إليه الأمر فإن كانت المعالجة معالجة حيوان فوليّه مالكه وإن كانت معالجة إنسان فإن كان بالغاً عاقلا فالولي هو نفسه وإن كان صبيّاً أو مجنوناً فالولي وليه.
ثم إنه ذكر صاحب الجواهر (قدس سره) إنه ينبغي الجزم به ـ أي بالقول الثاني ـ إذا أخذ بعنوان الشرطية في عقد اجارة الطبيب مثلا إذ هو حينئذ كاشتراط سقوط خيار الحيوان والمجلس ونحوهما مما يندرج تحت قولهم المؤمنون عند شروطهم إلى أن قال مضافاً إلى إمكان القطع به في مثل الأموال التي منها ما هو محل البيطرة ضرورة إنه إذن في الاتلاف على وجه يجري مجرى أفعال العقلاء نحو غيره من الاتلافات ومنه يعلم الوجه في غير المال مما له الاذن فيه إذا كان جارياً مجرى أفعال العقلاء كما في العلاج وليس هذا من الابراء قبل ثبوت الحق بل من الاذن في الشيء المقتضية لعدم ثبوته نحو الاذن في أكل المال انتهى.
وحكي عن نكت النهاية للمحقق قوله: وإنما عدل ـ أي في الخبر ـ إلى الولي لأنه هو المطالب على تقدير التلف فلما شرع الابراء قبل الاستقرار لمكان الضرورة صرف إلى من يتولى المطالبة بتقدير وقوع ما يبرء منه. ولا أستبعد الابراء من المريض فإنه يكون فعلا مأذوناً فيه والمجني عليه إذا أذن في الجناية سقط ضمانها

(الصفحة 61)

مسألة 7 ـ النائم إذا أتلف نفساً أو طرفاً بانقلابه أو سائر حركاته على وجه يستند الاتلاف إليه فضمانه في مال العاقلة وفي الظئر إذا انقلبت فقتلت الطفل رواية بأن عليها الدية كاملة من مالها خاصة إن كانت إنما ظأرت طلباً للعز والفخر وإن كانت إنما ظأرت من الفقر فإن الضمان على عاقلتها، وفي العمل بها تردد ولو كان ظئرها للفقر والفخر معاً فالظاهر إن الدية على العاقلة، والاُم لا تلحق بالظئر1 .

فكيف بإذنه في المباح المأذون في فعله إنتهى ومما ذكرنا ظهر الوجه في نفي بعد الماتن (قدس سره) عن كفاية إبراء المريض الكامل العقل حتى فيما ينتهي إلى القتل كما إنه ظهر مما ذكرنا إن الأحوط للطبيب الاستبراء من المريض ومن وليّه بالمعنى المذكور جميعاً فتدبر كما إنه ظهر إن قول ابن إدريس إنما يتم على مبناه من عدم حجية خبر الواحد رأساً ولو كان صحيحاً وأمّا بناء على مبنى غيره فلا يتم أصلا.
1 - أمّا الوجه في أصل ضمان النائم غير الظئر بل الظئر إذا أتلف بالانقلاب أو سائر الحركات على وجه يستند إليه الاتلاف فهي ما عرفت من قاعدة الاتلاف الجارية في مورده من دون التقييد بقيد البلوغ أو عدم الجنون أو حالة اليقظة وأما كون ضمان النائم غير الظئر على العاقلة فلعدم قصد الاتلاف ولا وجود آلته فالقتل خطائي محض تكون ديته على العاقلة. وأما النائم الظئر فقد وردت فيه رواية محمد ابن مسلم التي رواها الكليني عن عدة من أصحابنا عن أحمد بن محمد بن خالد عن محمد بن أسلم عن هارون بن الجهم عنه والشيخ بإسناده عن أحمد بن محمد بن خالد

(الصفحة 62) وكذا بإسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى عن محمد بن نائحة (ناحية) عن محمد بن علي عن عبدالرحمن بن سالم عن أبيه عن أبي جعفر (عليه السلام) وكذا بإسناده عن الصفار عن محمد بن الحسين عن محمد بن أسلم الجبلي عن الحسين بن خالد وغيره عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام)والصدوق بإسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى عن محمد بن ناحية والبرقي في المحاسن عن أبيه عن هارون بن الجهم قال أبو جعفر (عليه السلام) أيّما ظئر قوم قتلت صبيّاً لهم وهي نائمة فقتلته فإن عليها الدية من مالها خاصة إن كانت إنما ظايرت طلب العز والفخر، وإن كانت إنما ظايرت من الفقر فإن الدية على عاقلتها(1).
وقد ذكر في المتن إن في العمل بها تردّداً وذكر الشهيد الثاني والمحقق الاردبيلي وصاحب الجواهر (قدس سرهم) إن هذه الروايات في إسنادها ضعف وجهالة مع اَنّ رواية محمد ابن مسلم صحيحة بأحد طريقيها وطريق البرقي إليه صحيح ولا محيص عن الأخذ بها بعد عدم ثبوت الاعراض عنها بل أفتى على طبقها الصدوق والشيخ والعلامة في الارشاد والشهيد في اللمعة وإن خالف في ذلك العلامة في بعض كتبه وولده وثاني الشهيدين وصاحب المسالك فقالوا إن الدية على العاقلة مطلقاً معلّلا في الأخير بعد النسبة إلى أكثر المتأخرين بأنه خطاء محض وذهب جماعة كالمفيد وسلاّر وابني حمزة وإدريس إن الدية على الظئر مطلقاً وكيف كان فلا يجوز الاعراض عن الرواية نعم حيث إن الحكم فيها على خلاف القاعدة فاللازم الاقتصار على موردها فاللازم إن

---