(الصفحة101)
ظهور ما دلّ على إسقاط ولايتهما في الدائم .
وأنت خبير ـ مضافاً إلى منع الظهور المزبور خصوصاً بعد كون النكاح في الشريعة على قسمين ـ بورود بعض الروايات المتقدّمة الدالّة على الاستقلال في خصوص المتمتّع . نعم في صحيح أبي مريم ، عن الصادق (عليه السلام) قال : العذراء التي لها أب لا تزوّج متعة إلاّ بإذن أبيها(1) .
ولكنّ النهي فيها محمول على الكراهة بقرينة خبر ابن البختري ، عن الصادق (عليه السلام)في الرجل يتزوّج البكر متعة ، قال : يكره للعيب على أهلها(2) . فإنّ الكراهة في النصوص وإن لم تكن مقابلة للحرمة إلاّ أنّه يستفاد من التعليل في المقام أنّ المراد بها المقابلة للحرمة ، كما لا يخفى .
القول الخامس : عكس القول الرابع ، وقد حكى عن جمع الشيخ في كتابي الاخبار(3) اللذين لم يعدّا للفتوى ، وهذا القول ـ مضافاً إلى مخالفته للاعتبار ـ لأولويّة الدائم من المنقطع في هذه الجهة خصوصاً مع ما فيه من العار والغضاضة . نعم قد وردت في جملة من الروايات(4) التصريح بالاستقلال في المنقطع ، لكن لا يستفاد منها الاختصاص بوجه لو لم نقل بالأولوية المزبورة .
وقد انقدح من جميع ما ذكرنا أنّ الحقّ مع القول الأوّل ، الذي عرفت أنّه
(1) التهذيب : 7/254 ح1099 ، الاستبصار : 3/145 ح527 ، الفقيه : 3/293 ح 1394 ، الوسائل : 21/35 ، أبواب المتعة ب11 ح12 .
(2) التهذيب : 7/255 ح1102 ، الاستبصار : 3/146 ح530 ، الكافي : 5/462 ح 1 ، الفقيه : 3/293 ح 1393 ، الوسائل : 21/34 ، أبواب المتعة ب11 ح10 .
(3) التهذيب : 7/380 ح 1538 ، الإستبصار : 3/145 ح 527 .
(4) الوسائل : 21/33 ـ 34 و 36 ، أبواب المتعة ب11 ح6 ، 7 ، 9 و ب12 ح4 .
(الصفحة102)
مسألة 3 : ولاية الجدّ ليست منوطة بحياة الأب ولا موته ، فعند وجودهما استقلّ كلّ منهما بالولاية ، وإذا مات أحدهما اختصّت بالآخر ، وأيّهما سبق في تزويج المولّى عليه عند وجودهما لم يبق محلّ للآخر ، ولو زوّج كلّ منهما من
مشهور ، بل قد ادّعي الاجماع عليه ، وهو القول بالاستقلال وسقوط ولايتهما على البكر ، قال صاحب الجواهر(قدس سره) : بل لعلّ الاعتبار يشهد بسقوط الولاية رأساً ، ضرورة تحقّق الظلم في جبر العاقل الكامل على ما يكرهه ، وهو يستغيث ولا يغاث ، بل ربّما أدّى ذلك إلى فساد عظيم ، وقتل وزنا وهرب إلى الغير ، وبذلك مع الأصل تتمّ دلالة الكتاب والسنّة والاجماع والعقل(1) .
بقي الكلام في أنّه لا إشكال ولا خلاف في سقوط ولايتهما في موردين :
الأوّل : ما إذا منعا من التزويج ممّن هو كفو لها شرعاً وعرفاً مع ميلها إليه ، والدليل عليه الاجماع(2) ويدلّ عليه على بعض الاحتمالات قوله تعالى : {فَلاَ تَعْضُلُوهُنَّ أَن يَنكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ إِذَا تَرَاضَوْا بَيْنَهُم بِالمَعْرُوفِ}(3) بناء على أن لا يكون المراد نهي الأزواج السابقين عن عضل النساء أن يتزوّجن بعد خلأهنّ ، والظاهر أنّه لا حاجة إلى مراجعة الحاكم حتّى يزوّجها حينئذ الحاكم ، لعدم الدليل على الاشتراط .
الثاني : ما إذا كانا غائبين بحيث لا يمكن الاستئذان منهما مع حاجتهما إلى التزويج ، والعلّة فيه واضحة كما لا يخفى ، ومنه يعلم سقوط الولاية بالإضافة إلى ما إذا لم يكونا في دار الدنيا أصلاً .
(1) جواهر الكلام : 29/179 .
(2) الخلاف : 4/279 ، شرائع الإسلام : 2/277 ، الحدائق الناضرة : 23/232 .
(3) سورة البقرة : 2/232 .
(الصفحة103)
شخص فان علم السابق منهما فهو المقدّم ولغى الآخر ، وإن علم التقارن قدِّم عقد الجدّ ولغى عقد الأب ، وإن جهل تاريخهما فلا يعلم السبق واللحوق والتقارن لزم إجراء حكم العلم الاجمالي بكونها زوجة لأحدهما ، وإن علم تاريخ أحدهما دون الآخر فإن كان المعلوم تاريخ عقد الجدّ قدّم على عقد الأب وإن كان عقد الأب قدِّم على عقد الجدّ ، لكن لا ينبغي ترك الاحتياط في هذه الصورة 1.
1 ـ قد تقدّم(1) في شرح المسألة الاُولى أنّ ولاية الجدّ لا تكون منوطة بحياة الأب ولا موته ، بل يكون عند وجودهما كلّ منهما مستقلاًّ بالولاية ، وإذا مات أحدهما اختصت بالآخر ، فولاية كلّ منهما في عرض الآخر لا في طوله ، ولازم ذلك أنّ أيّهما سبق في تزويج المولّى عليه عند وجودهما لا يبقى موقع ومحلّ للآخر .
نعم ، لو زوّج كلّ منهما من شخص ، فإن علم السابق منهما فهو المقدّم ولغى الآخر أباً كان أو جدّاً ، وإن علم التقارن وتحقّقهما في آن واحد قدِّم عقد الجدّ لصحيحة محمد بن مسلم ، عن أحدهما (عليهما السلام) قال : إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه ، ولابنه أيضاً أن يزوّجها ، فقلت : فإن هوى أبوها رجلاً؟ وجدّها رجلاً فقال : الجدّ أولى بنكاحها(2) .
وموثقة عبيد بن زرارة قال : قلت لأبي عبدالله (عليه السلام) : الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجل ويريد جدّها أن يزوّجها من رجل آخر ، فقال : الجدّ أولى بذلك ما لم يكن مضارّاً إن لم يكن الأب زوّجها قبله ، ويجوز عليها تزويج الأب والجدّ(3) .
(1) في ص92 .
(2) الكافي : 5/395 ح2 ، التهذيب : 7/390 ح 1561 ، الوسائل : 20/289 ، أبواب عقد النكاح ب11 ح1 .
(3) الكافي : 5/395 ح1 ، التهذيب : 7/390 ح1560 ، الفقيه : 3/250 ح 1192 ، الوسائل : 20/289 ، أبواب عقد النكاح ب11 ح2 .
(الصفحة104)
فإنّ مقتضى قوله (عليه السلام) : «الجدّ أولى بذلك . . . إن لم يكن الأب زوّجها قبله» الشمول لصورة التقارن .
هذا ، مضافاً إلى حكاية الإجماع(1) عليه في محكيّ جملة من الكتب الفقهيّة ، لكن مقتضى الروايتين صورة وجود الأب والجدّ ، وهل الحكم كذلك بالإضافة إلى الجدّ وأبيه وهكذا ، أم يختصّ بخصوص الأب والجدّ؟ فيه إشكال من أنّ الروايتين واردتان في مورد الأب والجدّ ، والحكم أيضاً مخالف للقاعدة ، مع أنّ فرض التقارن نادر جدّاً ، ومن أنّ المستفاد من الرواية أنّ الجدّ بلحاظ كونه أباً لأبيه يكون مقدّماً عليه ، وهذا يجري بالإضافة إلى الجدّ وأبيه .
هذا ، مضافاً إلى دلالة بعض الروايات عليه ، مثل :
رواية عبيد بن زرارة ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : إنّي لذات يوم عند زياد بن عبدالله إذ جاء رجل يستعدي على أبيه ، فقال : أصلح الله الأمير ، إنّ أبي زوّج ابنتي بغير إذني ، فقال زياد لجلسائه الذين عنده : ما تقولون فيما يقول هذا الرجل؟ فقالوا : نكاحه باطل . قال : ثم أقبل عليَّ فقال : ما تقول يا أبا عبدالله؟ فلمّا سألني أقبلت على الذين أجابوه فقلت لهم : أليس فيما تروون أنتم عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) ، إنّ رجلاً جاء يستعديه على أبيه في مثل هذا ، فقال له رسول الله (صلى الله عليه وآله) : أنت ومالك لأبيك؟ قالوا : بلى ، فقلت لهم : فكيف يكون هذا وهو وماله لأبيه ولا يجوز نكاحه؟ قال : فأخذ بقولهم وترك قولي(2) .
ورواية عليّ بن جعفر المروية في قرب الاسناد ، عن أخيه موسى بن جعفر (عليهما السلام)
(1) الإنتصار : 286 ـ 287 ، الخلاف : 4/269 ، السرائر : 2/561 ، غنية النزوع : 342 .
(2) الكافي : 5/395 ح3 ، الوسائل : 20/290 ، أبواب عقد النكاح ب11 ح5 .
(الصفحة105)
مسألة 4 : يشترط في صحّة تزويج الأب والجدّ ونفوذه عدم المفسدة وإلاّ يكون العقد فضوليّاً كالأجنبي تتوقّف صحته على إجازة الصغير بعد البلوغ ، بل الأحوط مراعاة المصلحة1.
قال : سألته عن رجل أتاه رجلان يخطبان ابنته ، فهوى أن يزوّج أحدهما وهوى أبوه الآخر أيّهما أحقّ أن ينكح؟ قال : الذي هوى الجدّ أحقّ بالجارية ، لأنّها وأباها للجدّ(1) .
هذا ، ولو جهل تاريخ العقدين الصادرين عن الأب والجدّ ، ففي المتن لزم إجراء حكم العلم الإجمالي بكونها زوجة لأحدهما من التعيين بالقرعة أو الاحتياط بطلاق الزوجين معاً ، ثم ازدواج أحدهما أو الآخر معها بعقد جديد بعد انقضاء العدّة ، وإن علم تاريخ أحدهما فهو المقدّم على الآخر لاصالة تأخّر الحادث ، ولكن لا ينبغي ترك الاحتياط في هذه الصورة ، كما لا يخفى .
1 ـ لا شبهة في اعتبار عدم المفسدة في صحّة تزويج الأب أو الجدّ الصغير أو الصغيرة ، لأنّ ولايتهما عليهما لا تكون ولاية مطلقة ، بل إنّما جعلت لهما لأجل عدم التضرّر بهما ، وإلاّ يكون العقد فضوليّاً يتوقّف على الإجازة بعد البلوغ والرّشد .
وهل يكفي مجرّد عدم المفسدة أو اللازم مراعاة المصلحة؟ مقتضى الاحتياط اللزومي الثاني خصوصاً مع أنّ مقتضى الاستصحاب عدم تحقّق النكاح مع عدم رعاية المصلحة ، لكنّ المصلحة المرعيّة لا تكون مصلحة خاصّة راجعة إلى خصوص الاُمور المالية أو غيرها ، بل مطلق المصلحة ، ولا يختصّ ذلك بالنكاح
(1) قرب الإسناد : 285/1128 ، مسائل علي بن جعفر : 109/19 ، الوسائل : 20/291 ، أبواب عقد النكاح ب11 ح8 .
(الصفحة106)
مسألة 5 : إذا وقع العقد من الأب أو الجدّ عن الصغير أو الصغيرة مع مراعاة ما يجب مراعاته لا خيار لهما بعد بلوغهما ، بل هو لازم عليهما1.
الدائم ، ففي النكاح المنقطع أيضاً تلزم رعايتها ، فانّه لو قلنا بصحّة نكاح الصغيرة بصورة الانقطاع ، ولو لم يبلغ الأجل المعيّن إلى ما بعد البلوغ بل كان ساعة أو ساعتين ، يكون اللازم حينئذ أن يكون النكاح المذكور مصلحة لها بأيّ نحو ، بأن يكون النكاح دخيلاً في شدّة المراقبة منها أو سهولة المراقبة أو في ثبوت مهر لها معتدّ به ، ونظائر ذلك ممّا يكون بصلاحها ، وإلاّ فمجرّد العقد بدون مراعاة المصلحة محلّ إشكال كما لايخفى ، وهكذا بالإضافة إلى الصغير .
1 ـ إذا زوّج الأبوان الصغيرين مراعيين ما يعتبر في جواز ذلك لزمهما العقد ، لأنّ الوليّ يقوم مقام المولّى عليه ، وللروايات المعتبرة التي منها صحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع ، قال : سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الصّبية يزوّجها أبوها ثم يموت وهي صغيرة ، فتكبر قبل أن يدخل بها زوجها يجوز عليها التزويج أو الأمر إليها؟ قال : يجوز عليها تزويج أبيها(1) . وبعض الروايات الاُخر .
وفي مقابلها ما يدلّ على ثبوت الخيار لها بعد البلوغ مثل :
صحيحة محمد بن مسلم قال : سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الصبيّ يزوّج الصّبية؟ قال : إن كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز ، ولكن لهما الخيار إذا أدركا ، فإن رضيا بعد ذلك فإنّ المهر على الأب ، قلت له : فهل يجوز طلاق الأب على ابنه في
(1) الكافي : 5/394 ح9 ، الفقيه : 3/250 ح 1191 ، عيون أخبار الرضا (عليه السلام) : 2/18 ح 44 ، التهذيب : 7/381 ح 1541 ، الإستبصار : 3/239 ح 857 ، الوسائل : 20/275 ، أبواب عقد النكاح ب6 ح1 .
(الصفحة107)
مسألة 6 : لو زوّج الوليّ الصغيرة بدون مهر المثل أو زوّج الصغير بأزيد منه فإن كانت هناك مصلحة تقتضي ذلك صحّ العقد والمهر ولزم ، وإن كانت المصلحة في نفس التزويج دون المهر فالأقوى صحّة العقد ولزومه وبطلان المهر بمعنى عدم نفوذه وتوقّفه على الإجازة بعد البلوغ ، فإن أجاز استقرّ وإلاّ رجع إلى مهر المثل1.
مسألة 7 : السفيه المبذّر المتّصل سفهه بزمان صغره أو حجر عليه للتبذير
صغره؟ قال : لا(1) . وبعض الروايات الاُخر .
هذا ، ولكن هذه الطائفة إن لم تكن قابلة للحمل على ما لا يعارض الطائفة الاُولى يكون الترجيح مع غيرها ، لموافقتها للشهرة المحقّقة التي هي أوّل المرجّحات على مختارنا .
1 ـ لو زوّج الوليّ الصغيرة بدون مهر المثل أو زوّج الصغير بأزيد من مهر المثل ففي المسألة صورتان :
الصورة الاُولى : ما إذا كانت هناك مصلحة في مجموع هذا التزويج الشامل للمهر ، وفي هذه الصورة يصحّ العقد والمهر ويلزم ، ولا خيار له بعد البلوغ بوجه لوقوع العقد من الوليّ مع مراعاة ما تجب مراعاته .
الصورة الثانية : ما إذا كانت المصلحة في أصل التزويج دون المهر ، وفي هذه الصورة يقع الانفكاك بين العقد والمهر ، فالأوّل صحيح ولازم ، والثاني باطل بمعنى التوقّف على الإجازة بعد البلوغ ، فإن أجاز استقرّ وإلاّ فيرجع إلى أجرة المثل كالنكاح بدون المهر رأساً ، فتدبّر .
(1) التهذيب : 7/382 ح1543 ، الاستبصار : 3/236 ح854 ، الوسائل : 20/277 ، أبواب عقد النكاح ب6 ح8 .
(الصفحة108)
لايصحّ نكاحه إلاّ باذن أبيه أو جدّه أو الحاكم مع فقدهما ، وتعيين المهر والمرأة إلى الوليّ ، ولو تزوّج بدون الاذن وقف على الإجازة ، فإن رأى المصلحة وأجاز جاز ولا يحتاج إلى إعادة الصيغة 1.
مسألة 8 : إذا زوّج الوليّ المولّى عليه بمن له عيب لم يصحّ ولم ينفذ ، سواء
1 ـ السفيه المبذّر المتصل سفهه بزمان صغره أو المحجور عليه لأجل ذلك أي التبذير لا يجوز له أن يتزوّج غير مضطرّ إن كان فيه اتلاف لماله ، وقد نفى وجدان الخلاف فيه والإشكال المعتدّ به صاحب الجواهر(قدس سره)(1) . ولو أوقع العقد كان فاسداً وإن أذن له الوليّ ، لأنها لا تكون مؤثّرة في هذه الحالة . وذكر في الشرائع : أنّه إن اضطرّ إلى النكاح جاز للحاكم أن يأذن له ، سواء عيّن الزوجة أو أطلق(2) .
وصريح المتن أنّ تعيين المهر والمرأة إلى الوليّ ، أمّا تعيين المهر فواضح ، وأمّا تعيين المرأة فقد يقال : إنّه لا يزيد حجره على المملوك الذي يكفي في صحّة تزويجه الاذن له بذلك من غير تعيين ، فلا يكون هناك تفريط من الولي بعد معلوميته تقييد جواز ذلك شرعاً بما لا ينافي مصلحة ماله ويؤدّي إلى فساده ، ولكن حيث إنّ تعيين المرأة لا يرتبط بالمهر فقط ، بل له أثر في المستقبل بلحاظ اختلافهنّ في الشأن ، واللازم في النفقة الواجبة على الزوج رعاية شأن المرأة من هذه الجهة ، فاللازم أن يكون اختيار المرأة وتعيينها بيد الولي كما عن بعضهم(3) من التصريح بوجوب التعيين عليه ، كما لايخفى .
(1) جواهر الكلام : 29/191 .
(2) شرائع الإسلام : 2/277 .
(3) جامع المقاصد : 12/101 .
(الصفحة109)
كان من العيوب الموجبة للخيار أو غيرها ، ككونه منهمكاً في المعاصي ، وكونه شارب الخمر أو بذيّ اللسان ، سيّئ الخُلق وأمثال ذلك ، إلاّ إذا كانت مصلحة ملزمة في تزويجه ، وحينئذ لم يكن خيار الفسخ لا له ولا للمولّى عليه إذا لم يكن العيب من العيوب المجوّزة للفسخ ، وإن كان منها فالظاهر ثبوت الخيار للمولّى عليه بعد بلوغه ، هذا كلّه مع علم الولي بالعيب ، وإلاّ ففيه تأمّل وتردّد وإن لا تبعد الصحّة مع إعمال جهده في إحراز المصلحة ، وعلى الصحّة له الخيار في العيوب الموجبة للفسخ ، كما أنّ للمولّى عليه ذلك بعد رفع الحجر عنه ، وفي غيرها لا خيار له ولا للولي على الأقوى1.
1 ـ يقع الكلام في هذه المسألة في مقامين :
المقام الأوّل : صورة علم الوليّ بالعيب ، أي بعيب الزوج الذي يزوّج المولّى عليه منه ، وفي هذه الصورة إذا لم تكن مصلحة في تزويج الولي لا يصحّ النكاح ولا ينفذ ، سواء كان من العيوب المعروفة الموجبة للخيار أو غيرها ، كالأمثلة المذكورة في المتن ، وذلك للزوم رعاية الولي أعمّ من الأب والجدّ المصلحة فيما يتعلّق بأمر الصغير والصغيرة ، وامّا إذا كانت هناك مصلحة ملزمة في تزويج المولّى عليه ، فالظاهر أنّه إذا لم يكن العيب من العيوب المجوّزة للفسخ لا يثبت الخيار لا للولي وللمولّى عليه ، لفرض كون العيب غير مجوّز للفسخ .
نعم ، لو كان من العيوب المجوّزة يثبت الخيار للمولّى عليه فقط بعد البلوغ ، ولا يثبت الخيار للولي بوجه .
المقام الثاني: في صورة عدم علم الولي بالعيب، وقد تأمّل وتردّد في الصحة وإن نفى البُعد عن الصحة فيما إذا أعمل الوليّ جهده في إحراز المصلحة ، ولا محالة يطمئنّ أو يظنّ العدم ، ولكنّه يحتمل أن يكون الملاك في الصحة والنفوذ عدم العيب واقعاً .
(الصفحة110)
مسألة 9 : ينبغي بل يستحبّ للمرأة المالكة أمرها أن تستأذن أباها أو جدّها ، وإن لم يكونا فأخاها ، وإن تعدّد الأخ قدّمت الأكبر1.
وكيف كان لا خيار لأحد من الولي والمولّى عليه في غير العيوب المجوّزة للفسخ ، وأمّا فيها فالخيار ثابت للولي وللمولّى عليه بعد رفع الحجر عنه ، أمّا المولّى عليه فواضح ، وأمّا الولي فلأنّ الفرض عدم علمه بالعيب وكون العيب من العيوب المجوّزة .
1 ـ لا شبهة في أنّه ينبغي بل يستحبّ للمرأة المالكة أمرها أن تستأذن أباها في العقد بكراً كانت أو ثيّباً ، بل قد حكي عن جماعة(1) اعتبار إذنه فيهما وإن كان مقتضى الأقوى خلافه ، مع أنّه أعرف بالأنسب من الرجال وأعرف فيها بالأحوال ، وقد دلّت الأخبار(2) الكثيرة على أنّ المتولّي لتزويج الجارية مطلقاً هو الأب ولا أقلّ من الحمل على الاستحباب ، ولكن ربما يقال بخلوّها مفهوماً ومنطوقاً عن الأمر المحمول على الاستحباب كثيراً ، بل هي ظاهرة في النهي عن نكاح البكر بدون إذن الأب ، والنهي محمول على الكراهة وهي لا تفيد استحباب الإذن ، إلاّ أن يقال بدلالتها على الولاية المحمولة على الولاية المجازية المستفادة من النصوص .
وممّا ذكرنا ظهر أنّه يستحبّ لها استئذان أخيها مع عدم الأب والجدّ ، لأنّه من
(1) قال في مختلف الشيعة : 7/118 : لا يقول به غير ابن أبي عقيل بالنسبة إلى الثيّب من الخاصة . كما صرّح به في مسالك الأفهام : 7/120 وجامع المقاصد : 12/123 وغيرهما . نعم يقول به كثير من العامة ، كصاحب المغني : 7/337 والمبسوط للسرخسي : 5/10 والمجموع : 17/302 .
(2) الوسائل : 20/271 و 284 ـ 285 ، أبواب عقد النكاح ب9 ح3 ، 5 ، 7 وب3 ح11 .
(الصفحة111)
مسألة 10 : هل للوصي أي القيّم من قبل الأب أو الجدّ ولاية على الصغير والصغيرة في النكاح؟ فيه إشكال لا يترك الاحتياط1.
الذي بيده عقدة النكاح المحمول على الولاية المجازية ، مضافاً إلى دلالة بعض الروايات على أنّ الأخ الأكبر بمنزلة الأب(1) ومنه يستفاد أنّه مع تعدّد الأخ تقدّم الأكبر .
1 ـ على الأشهر كما في محكي المسالك(2) بل المشهور كما في غيرها(3) لأنّه يدلّ عليه مضافاً إلى الأصل أنّه لم تثبت مشروعية الأحداث لهما على وجه يشمل ذلك ، والولاية من حيث القرابة لا تكون قابلة للنقل ، كما لا تقبل الحضانة ونحوها ممّا يختصّ بالقرابة النقل بالوصية ، ومنه يظهر أنه لا ولاية للوصيّ وإن نصّ له الموصي على الانكاح فضلاً عن ما إذا كان الوصيّ قيّماً من قبل الأب والجدّ فقط .
وأورد على ما ذُكر صاحب الجواهر(قدس سره) بأنّ الأصل مقطوع بعموم { فَمَن بَدَّلَهُ}(4) . ونحوه ممّا دلّ على وجوب إنفاذ ما يعهد به الميّت المقتضي صحّة جميع ما يوصى به إلاّ ما علم فساده ، وانسياق إرادة خصوص الايصاء بالخير للوالدين والأقربين من الضمير في الآية مناف لمعروفية الاستدلال بها في النصوص(5) وكلام الأصحاب على عموم الموصى به ، كما لا يخفى على من لاحظ ذلك(6) .
(1) التهذيب : 7/393 ح1575 ، الاستبصار : 3/240 ح860 ، الوسائل : 20/283 ، أبواب عقد النكاح ب8 ح6 .
(2) مسالك الأفهام : 7/148 .
(3) الروضة البهية : 5/118 .
(4) سورة البقرة : 2/181 .
(5) الوسائل : 19/337 ـ 345 ، كتاب الوصايا ب32 ، 33 ، 35 .
(6) جواهر الكلام : 29/189 ـ 190 .
(الصفحة112)
ويدلّ عليه صحيحة عن أبي بصير ومحمّد بن مسلم كلاهما ، عن أبي جعفر (عليه السلام)قال : سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الذي بيده عقدة النكاح؟ فقال : هو الأب والأخ والموصى إليه(1) . ومثلها رواية أبي بصير ، عن أبي عبدالله (عليه السلام)(2) . ولكنّ الظاهر عدم كونها رواية اُخرى ، والإشتمال على ذكر الأخ لايوجب السقوط عن الحجّية ، وقد ذكر صاحب الوسائل إنّ الأخ محمول على كونه وكيلاً والوصي يحتمل ذلك أيضاً ، وقد خصّه بعض علمائنا بكون البنت كبيرة غير رشيدة(3) ، وبعضهم بكونه وصيّاً في خصوص العقد(4) ، مع احتمال التقيّة .
وفي مقابل الصحيحة المضمرة لمحمد بن إسماعيل بن بزيع ، قال : سأله رجل عن رجل مات وترك أخوين وابنة والبنت صغيرة ، فعمد أحد الأخوين الوصيّ فزوّج الابنة من ابنه ثم مات أبو الابن المزوّج ، فلمّا أن مات قال الآخر : أخي لم يزوّج ابنه فزوّج الجارية من ابنه ، فقيل للجارية : أيّ الزوجين أحبّ إليك الأوّل أو الاخر؟ قالت : الآخر ، ثمّ إنّ الأخ الثاني مات وللأخ الأوّل ابن أكبر من الابن المزوجّ ، فقال للجارية : اختاري أيّهما أحبّ إليك الزوج الأوّل أو الزوج الآخر ، فقال : الرواية فيها أنّها للزوج الأخير ، ذلك أنّها قد كانت أدركت حين زوّجها وليس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراكها(5) .
ولكنّه يستفاد من الجواهر أنّ هذه لا تعارض ما قبلها لكونها مضمرة أوّلاً على
(1) التهذيب : 7/484 ح1946 ، الوسائل : 20/283 ، أبواب عقد النكاح ب8 ح5 .
(2) التهذيب : 7/393 ح1573 ، الوسائل : 20/283 ، أبواب عقد النكاح ب8 ح4 .
(3) تذكرة الفقهاء : 2/593 .
(4) مختلف الشيعة : 7/142 .
(5) الكافي : 5/397 ح3 ، التهذيب : 7/387 ح 1554 ، الوسائل : 20/282 ، أبواب عقد النكاح ب8 ح1 .
(الصفحة113)
مسألة 11 : ليس للحاكم ولاية في النكاح على الصغير ذكراً كان أو أنثى مع فقد الأب والجدّ ، ولو اقتضت الحاجة والضرورة والمصلحة اللازمة المراعاة النكاح بحيث ترتّب على تركه مفسدة يلزم التحرّز عنها قام الحاكم به ، ولا يترك الاحتياط بضمّ إجازة الوصي للأب أو الجدّ مع وجوده ، وكذا فيمن بلغ فاسد العقل أو تجدّد فساد عقله إذا كان البلوغ والتجدّد في زمان حياة الأب أو الجدّ1.
ما في الكافي والتهذيب ، وعدم ثبوت كون الأخ وصيّاً على نكاح البنت ثانياً ، وإنكار الأخ الثاني ما فعله الأوّل ثالثاً ، ونسبة ذلك إلى الرواية المشعرة بالتقية لو فرض كونه من الإمام (عليه السلام) مع التعليل العليل رابعاً ، قال : كلّ ذلك بعد منع دعوى عدم ثبوت ولايتهما على الاحداث بعموم ولايتهما على وجه يشمل ذلك(1) .
ولأجل ماذُكر نهى في المتن بعدالاستشكال في المسألة عن ترك الاحتياط ، فتدبّر .
1 ـ على المشهور على ما في محكي الروضة(2) للأصل وعدم الحاجة إلى النكاح بعد فرض الصغير في الذكر أو الأنثى ، لكن حيث إنّه لا ينحصر مصلحة النكاح في الوطء ولذا يجوز للأب والجدّ إيقاعه إذا اقتضت المصلحة اللازمة المراعاة النكاح ، بحيث ترتّب على تركه مفسدة يلزم التحرّز عنها ، يقوم الحاكم بإيقاعه مع فقد الأب والجدّ ، ويستفاد جوازه من نحو قوله (صلى الله عليه وآله) : السلطان وليّ من لا ولّي له(3) .
(1) جواهر الكلام : 29/190 .
(2) الروضة البهية : 5/118 .
(3) سنن ابن ماجة : 1/605 ح1879 ، سنن أبي داود : 320 ح2083 ، سنن الدارمي : 2/96 ح2180 .
(الصفحة114)
نعم تنظّر في أصل المسألة كاشف اللثام ، قال في محكيّ كشفه : إن استند الفرق ـ أي بين الحاكم والأب ـ إلى الاجماع صحّ وإلاّ أشكل(1) ، ويمكن أن يورد عليه بأنّ ولاية الحاكم على الصغير من باب الحسبة بخلاف ولاية الأب والجدّ ، والفرض عدم الحسبة حال الصغر ، لأنّ المفروض عدم اقتضاء المصلحة اللازمة المراعاة النكاح .
بقي في المسألة فرعان :
أحدهما : ما لو بلغ الصغير فاسد العقل ، فانّه إذا كان النكاح صلاحاً له فقد نفي وجدان الخلاف ، بل اُستُظهر ثبوت الإجماع على كون الحاكم وليّاً له ، لأنّه وليّ من لا وليّ له(2) . وهل يثبت ولايته عليه مع وجود الأب والجدّ؟ استظهر في محكيّ المسالك من الشرائع الثبوت(3) ولكنّه استحسنه في الفرع الثاني دون هذا الفرع ، وأورد عليه في الجواهر : بأنّ المراد ـ أي من المتن ـ بقرينة كلامه السابق مع عدم الولي القريب(4) .
أقول : التحقيق في محلّه من كتاب الحجر .
ثانيهما : ما إذا تجدّد فساد عقله ، والظاهر ثبوت الولاية للحاكم في هذا الفرض ، وان احتمل أن يكون الثبوت منحصراً بصورة عدم الأب والجدّ على خلاف ما استحسنه في محكيّ المسالك(5) ، والتحقيق في محلّه أيضاً .
(1) كشف اللثام : 7/61 .
(2) الحدائق الناضرة : 23/237 ـ 240 ، رياض المسائل : 6/405 .
(3) مسالك الأفهام : 7/147 .
(4) جواهر الكلام : 29/189 .
(5) مسالك الأفهام : 7/147 .
(الصفحة115)
مسألة 12 : يشترط في ولاية الأولياء البلوغ والعقل والحرّية والإسلام إذا كان المولّى عليه مسلماً ، فلا ولاية للصغير والصغيرة على أحد ، بل الولاية في موردها (هما ظ) لوليّهما ، وكذا لا ولاية للأب والجدّ إذا جنّا ، وإن جنّ أحدهما يختصّ الولاية بالآخر ، وكذا لا ولاية للأب الكافر على ولده المسلم فتكون للجدّ إذا كان مسلماً ، والظاهر ثبوت ولايته على ولده الكافر إذا لم يكن له جدّ مسلم ، وإلاّ فلا يبعد ثبوتها له دون الكافر1.
1 ـ أمّا اعتبار البلوغ فواضح ، لأنّ الصغير والصغيرة يحتاجان إلى الوليّ ، ولا معنى لثبوت الولاية لهما على غيره ، وهكذا الحرّية ، فانّه لا خلاف ولا إشكال في أنّه لا ولاية له على ولده الحرّ والمملوك الذكر والاُنثى ، فلو عقد على بنته الصغيرة مثلاً الحرّة لم يمض عقده ، وان لم يناف غرض السيّد بل وإن أذن له ، فانّ إذنه لا تفيده ولاية بعد أن كان ناقصاً عنها لعدم قدرته على شيء ، كما وصفه الله تعالى به في كتابه العزيز(1) .
وأمّا اعتبار العقل فلا يحتاج المجنون نفسه إلى الوليّ ولا ولاية له على غيره إجماعاً(2) فلا ولاية للأب والجدّ إذا جنّا ، وإن جنّ أحدهما تختصّ الولاية بالآخر ، وقد ذكر المحقّق في الشرائع : ولو زال المانع عادت الولاية(3) . وقد يتوهّم من تعبيره بلفظ المانع ثبوت أصل الولاية لا سقوطها; وذكر في الجواهر : أنّه يتفرّع على ذلك قيام الحاكم مقامه مع وجود المانع ، فيزوّج الصغير حينئذ مثلاً باعتبار ولاية أبيه
(1) سورة النحل : 16/75 .
(2) جواهر الكلام : 29/207 .
(3) شرائع الإسلام : 2/278 .
(الصفحة116)
وان قلنا بعدم تزويجه له بولاية الحكومة(1) .
وأمّا اعتبار الإسلام في الجملة فللاجماع(2) على عدم ثبوت الولاية للكافر على ولده المسلم بإسلام اُمّه أو جدّه أو بوصفه الإسلام قبل البلوغ ، بناء على اعتباره ولاية نفي السبيل(3) ولأنّ الإسلام يعلو ولا يعلى عليه(4) .
وأمّا ثبوت الولاية على الولد الكافر ، فقد ذكر في المتن : إنّه إذا لم يكن له جدّ مسلم فالظاهر الثبوت ، وإلاّ فلا تبعد ثبوتها له دون الكافر ، ويدلّ عليه قوله تعالى : { وَالَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْض}(5) . مضافاً إلى إطلاق ما دلّ على ولاية الأب والجدّ المقتصر في الخروج عنه على صورة كون الولد مسلماً .
ودعوى الولادة على الفطرة يدفعها بعد التسليم المعاملة للأولاد معاملة الكفار في الأحكام التي منها ذلك .
نعم لو كان للمولّى عليه الكافر وليّان أحدهما مسلم والآخر كافر اتّجه انتفاء ولاية الكافر حينئذ تغليباً للإسلام الذي يعلو ولا يعلى عليه ، المعلّل به ارث المسلم الكافر دون العكس ، بل المعلّل به اختصاص المسلم في الإرث ، وإن كان له ورثة كفّار غيره أقرب منه ، خلافاً للمحكي عن الشيخ(6) من اختصاص الكافر بالولاية للآية المذكورة ، ولا ريب في ضعفه كما هو واضح .
(1) جواهر الكلام : 29/208 .
(2) مسالك الأفهام : 7/166 ، الحدائق الناضرة : 23/267 .
(3) سورة النساء : 4/141 .
(4) الفقيه : 4/243 ح778 ، الوسائل : 26/14 ، أبواب موانع الإرث ب1 ح11 .
(5) سورة الأنفال : 8/73 .
(6) المبسوط : 4/180 .
(الصفحة117)
مسألة 13 : العقد الصادر من غير الوكيل والوليّ المسمّى بالفضولي يصحّ مع الإجازة ، سواء كان فضوليّاً من الطرفين أو من أحدهما ، وسواء كان المعقود عليه صغيراً أو كبيراً ، وسواء كان العاقد قريباً للمعقود عليه كالأخ والعمّ والخال أو أجنبيّاً ، ومنه العقد الصادر من الولي أو الوكيل على غير الوجه المأذون فيه ، بأن أوقع الولي على خلاف المصلحة أو الوكيل على خلاف ما عيّنه الموكّل1.
مسألة 14 : إن كان المعقود له ممّن يصحّ منه العقد لنفسه بأن كان بالغاً عاقلاً فإنّما يصحّ العقد الصادر من الفضولي بإجازته ، وإن كان ممّن لا يصحّ منه العقد وكان مولّى عليه بأن كان صغيراً أو مجنوناً فانّما يصحّ إمّا بإجازة وليّه في زمان قصوره أو إجازته بنفسه بعد كماله ، فلو أوقع الأجنبيّ عقداً على الصغير أو الصغيرة وقفت صحّة عقده على إجازتهما له بعد بلوغهما ورشدهما إن لم يجز أبوهما أو جدّهما في حال صغرهما ، فأيّ من الإجازتين حصلت كفت ، نعم يعتبر في صحّة إجازة الولي ما اعتبر في صحَّة عقده ، فلو أجاز العقد الواقع على خلاف مصلحة الصغير لغت إجازته وانحصر الأمر في إجازته بنفسه بعد
1 ـ الغرض من هذه المسألة بيان توسعة العقد الفضولي وعدم اختصاصه بما إذا صدر من غير الوكيل والولي ، سواء كان فضوليّاً من الطرفين أو من أحدهما ، وسواء كان المعقود عليه صغيراً أو كبيراً ، وسواء كان العاقد قريباً للمعقود عليه أو أجنبيّاً ، بل يشمل العقد الصادر من الولي على خلاف المصلحة باعتقاده ، والعقد الصادر من الوكيل على خلاف ما عيّنه الموكّل ، وضابطه كلّ عقد غير مأذون فيه من الشارع أو ممّن يكون أمر العقد بيده من المالك ومن هو مثله ، كما لا يخفى .
(الصفحة118)
بلوغه ورشده1.
مسألة 15 : ليست الإجازة على الفور ، فلو تأخّرت عن العقد بزمن طويل صحّت ، سواء كان التأخير من جهة الجهل بوقوعه أو لأجل التروّي أو للاستشارة أو غير ذلك2
مسألة 16 : لا أثر للإجازة بعد الردّ ، وكذا لا أثر للردّ بعد الإجازة ، فبها يلزم العقد وبه ينفسخ ، سواء كان السابق من الردّ أو الإجازة واقعاً من المعقود له أو
1 ـ الغرض من هذه المسألة بيان أنّ الإجازة إنّما تصحّ ممّن يصحّ منه العقد شرعاً ، فإن كان المعقود ممّن يصحّ منه العقد لنفسه فإجازته مصحّحة للعقد الصادر من الفضولي ، ولا فرق فيه بين أن يكون مصلحة له أم لا ، لعدم اعتبار المصلحة في صحّة عقد نفسه ، وإذا لم يكن كذلك بأن كان صغيراً أو صغيرة فصحّة عقده موقوفة على إجازة الولي من الأب أو الجدّ ، ولكنّه يعتبر في صحّة إجازتهما وجود المصلحة في هذا العقد أو إجازتهما بعد بلوغهما ورشدهما ، ولا يعتبر في صحّة إجازتهما بعدهما شيء ، كما لا يخفى .
2 ـ لا وجه لاعتبار الفورية في الإجازة بعد دلالة الدليل على إمكان التفكيك بين العقد والإجازة وصحّة الرّضا المتأخّر ممّن يصحّ منه الرضا ، ولا فرق في الصحّة مع تأخير الإجازة عن العقد بين أن يكون من جهة الجهل بوقوع العقد أو لأجل التروّي أو للاستشارة أو غير ذلك ، نعم يمكن أن يتحقّق في الزمان الفاصل ما لا ينطبق إلاّ مع الردّ ، كما إذا زوّجت المعقود لها فضولاً مع شخص آخر ، أو ما لا ينطبق إلاّ مع الإجازة ، والتحقيق في محلّه .
(الصفحة119)
وليّه ، فلو أجاز أو ردّ وليّ الصغيرين العقد الواقع عليهما فضولاً ليس لهما بعد البلوغ ردّ في الأوّل ولا إجازة في الثاني1.
مسألة 17 : إذا كان أحد الزوجين كارهاً حال العقد لكن لم يصدر منه ردّ له فالظاهر أنّه يصحّ لو أجاز بعد ذلك ، بل الأقوى صحّته بها حتى لو استؤذن فنهى ولم يأذن ، ومع ذلك أوقع الفضولي العقد2
مسألة 18 : يكفي في الإجازة المصحّحة لعقد الفضولي كلّ ما دلّ على
1 ـ الإجازة مؤثِّرة في لزوم العقد الفضولي سواء كانت كاشفة أو ناقلة ، فلا أثر للردّ بعدها لأنّه عين الردّ بعد اللزوم ، كما أنّ الردّ مؤثِّر في انفساخ العقد الفضولي من حينه لا من حين الردّ ، فلا أثر للإجازة بعده لأنّها ترجع إلى إجازة أمر كأنّه لم يتحقّق ، وهذا لا فرق فيه بين أن يكون الردّ أو الإجازة واقعاً من نفسه أو من الوليّ مع شرائط صحّة الإجازة والردّ فيه .
2 ـ حيث إنّ الإجازة وكذا الردّ أمر إنشائي وليسا عبارة عن مجرّد الرضا الباطني أو الكراهة الباطنية ، فإذا كان أحد الزوجين كارهاً حال العقد وغير راض به لكن لم يصدر منه ردّ فالظاهر أنّه يصحّ لو أجاز بعد ذلك ، بل ذكر في المتن : أنّ الأقوى صحّته بالإجازة حتى لو استؤذن فنهى ولم يأذن ، ومع ذلك أوقع الفضولي العقد .
والوجه فيه أنّ النهي وعدم الإذن بعد الاستئذان بمنزلة الكراهة الباطنية ، ولا يكون النهي عبارة عن الردّ بعد فرض كونه قبل العقد الصادر من الفضولي ، فهو بعد وقوعه لم يلحقه إلاّ الإجازة كما هو المفروض ، فاللازم الحكم بالصحّة .
(الصفحة120)
إنشاء الرضا بذلك العقد ، بل يكفي الفعل الدالّ عليه1.
مسألة 19 : لا يكفي الرّضا القلبي في صحّة العقد وخروجه عن الفضولية وعدم الاحتياج إلى الإجازة ، فلو كان حاضراً حال العقد راضياً به إلاّ أنّه لم يصدر منه قول أو فعل يدلّ على رضاه فالظاهر أنّه من الفضولي ، نعم قد يكون السكوت إجازة ، وعليه تحمل الأخبار في سكوت البكر2
1 ـ قد مرّ أنّ الإجازة من الاُمور الإنشائيّة المتقوّمة بالقصد ، ولكن لا دليل على تحقّقها باللفظ فقط ، بل يتحقّق ولو بالفعل الدالّ على الرضا بذلك العقد ، ولا يكون كعقد النكاح الذي لا تجري فيه المعاطاة كما سبق(1) بل هي مثل سائر العقود المعاملية بالمعنى الأخصّ ، كالبيع ونحوه فتدبّر .
2 ـ قد عرفت أنّ الإجازة من الاُمور الإنشائية التي لابدّ من إيقاعها باللفظ أو بالفعل ، وعليه فمجرّد الرضا القلبي بالعقد الصادر من الفضولي لا يخرجه عن الفضولية ، كما أنّ مجرّد الرضا الباطني من الزوجين لا يكفي في ترتّب آثار النكاح مثلاً ، بل لابدّ من إنشاء الزوجية بنفسه أو بوكيله أو وليّه .
نعم قد يكون السكوت إجازة وهو فيما إذا سكت بعنوان الإجازة وكان للسكوت دلالة عقلائية على ذلك ، وإلاّ فنفس السكوت لا يكون إجازة ، وعليه تحمل الأخبار(2) في سكوت البكر ، وأنّ المراد هو السكوت الدالّ على الرضا والإجازة ، وأنّ اختياره لأجل الخجلة ونحوها .
(1) في ص60 .
(2) الوسائل : 20/268 و 273 ـ 275 ، أبواب عقد النكاح ب3 ح3 وب4 ح4 وب5 .
|
