(الصفحة121)
مسألة 19 ـ يجوز ان ينوب جماعة عن الميت او الحيّ في عام واحد في الحج المندوب تبرّعا او بالاجارة، بل يجوز ذلك في الحج الواجب ايضا، كما إذا كان على الميت حجّان مختلفان نوعا، كحجة الاسلام و النذر، او متحدان نوعا كحجتين للنذر، و امّا استنابة الحج النذري للحيّ المعذور، فمحل اشكال كما مرّ، و كذا يجوز ان كان احدهما واجبا و الآخر مستحبّا، بل يجوز استيجار اجيرين لحج واجب واحد. كحجة الاسلام في عام واحد، فيصح قصد الوجوب من كلّ منهما، و لو كان احدهما اسبق شروعا، لكنهما يراعيان التقارن في الختم1 .
الحجة نيابة عن ازيد من واحد بدون اضافة الى النائب. و لكن الظاهر ان المتفاهم عند العرف منها ثبوت الحكم، امّا بنحو الاولوية، نظرا الى انه إذا جاز العمل المركب من الاصالة و النيابة، فجوازه نيابة عن الزائد على الواحد انما هو بطريق اولى، و امّا بالغاء الخصوصية و عدم احتمال العرف، الاختصاص بالموارداصلا، كما لا يخفى. فلا مجال للمناقشة في اصل الحكم.
1 - في هذه المسألة مباحث:
المبحث الاوّل: انه يجوز ان ينوب جماعة عن واحد ـ حيّا كان او ميّتا ـ في عام واحد في الحج المندوب مطلقا ـ اي سواء كانت تبرعية او بالاجارة ـ و يدل عليه مضافا الى اطلاقات ادلة النيابة، بعض الروايات، و هي رواية محمد بن عيسى اليقطيني، قال: بعث اليّ ابو الحسن الرّضا (عليه السلام) رزم ثياب و غلمانا و حجة لي و حجة لاخى موسى بن عبيد و حجة ليونس بن عبد الرحمن، و امرنا ان نحج عنه، فكانت بيننامائة دينار، اثلاثا فيما بيننا.(1) و لا مجال لاحتمال الاختصاص بما إذا كان المنوب عنه اماما معصوما كما لا يخفى.
1 ـ وسائل ابواب النيابة الباب الرّابع و الثلاثون ح ـ 1.
(الصفحة122)
المبحث الثاني: انه يجوز ذلك في الحج الواجب ايضا، كما إذا كان على الميت حجتان مختلفتان بالنوع او متحدان، لعدم الدليل على لزوم الترتيب و عدم قدرة المنوب عنه للجمع في عام واحد، لا يمنع من تحققه من النائبين او ازيد.
المبحث الثالث: استنابة الحج النذري للحيّ المعذور، و قد عرفت لزومها في حجة الاسلام بالنسبة الى الحيّ المذكور، و ان التبرع عنه محل اشكال، و امّا في الحج النذري فلم يتقدم البحث عن الاستنابة فيه، على ما تفحّصت، و لكن الظاهر ان الاشكال فيها يستلزم التأخير الى ما بعد الموت، و لزوم الاستنابة بعده، و هذا في غاية البعد، فان القول بعدم جواز استنابته مع عذره، و لزوم الانتظار الى ان تتحقق بعده، مما لا يقبله ذوق الفقاهة.
المبحث الرّابع: انه يجوز ان يكون احد الحجين واجبا و الآخر مستحبا، كما انه يجوز أن يأتي المنوب عنه بالحج الواجب مباشرة، و يأتي النائب الحج المندوب عنه في نفس ذلك العام، و كذلك يجوزان يأتي المنوب عنه بالحج المندوب مباشرة، و يأتي النائب عنه بحجّ اخر كذلك، كما يتفق في الحجّ عن مولانا صاحب العصرو الزمان صلوات الله عليه و على آبائه الطاهرين.
بل يجوز ان يستأجر اجيرين لحج واجب واحد، كحجة الاسلام، نظرا الى تحقق الوثوق بصدور حج صحيح، لاحتمال بطلان حج احدهما، بل مقتضى
(الصفحة123)
اطلاق المتن و صريح العروة جواز ذلك، مع العلم بصدور الحج من كل منهما صحيحا، و يصح قصد الوجوب من كل منهما، و ان كان احرام احدهما قبل احرام الآخر، لانه مادام لم يتمّ العمل تكون الذمة مشغولة، و لكنه ذكر في المتن: انهما يراعيان التقارن في الختم، لانه إذا كان احدهما اسبق من هذه الجهة يصح فعل السابق و يبطل فعل اللاحق، لانطباق الواجب على الاوّل، فلا يبقى مجال لانطباقه على الآخر.
و منه يظهر: انه لو علم احدهما من الاوّل بحصول الختم من الاخر قبله لا يبقى مجال لصحة احرامه بقصد الوجوب، و عليه، فيكشف ذلك عن بطلان الاجارة، لعدم قدرة الاجير على العمل المستأجر عليه، و هو الحج الواجب.
بل يمكن ان يقال: بانه مع الشك في امكان التقارن و عدمه تبطل كلتاالاجارتين، لاعتبار القدرة في متعلق الاجارة، و هي مشكوكة على الفرض. فتدبّر.
هذا اتمام الكلام في مباحث النيابة في الحج.
(الصفحة124)
(الصفحة125)
القول في الوصيّة بالحجّ
(الصفحة126)
(الصفحة127)
مسألة 1 ـ لو اوصى بالحج، اخرج من الاصل لو كان واجبا الاّ ان يصرّح بخروجه من الثلث، فاخرج منه، فان لم يف اخرج الزائد من الاصل، و لا فرق في الخروج من الاصل بين حجة الاسلام و الحج النذري و الافسادي، و اخرج من الثلث لو كان ندبيّا، و لو لم يعلم كونه واجبا او مندوبا، فمع قيام قرينة او تحقق انصراف فهو، و الا فيخرج من الثلث، الاّ ان يعلم وجوبه عليه سابقا و شك في ادائه، فمن الاصل1 .
1 - في هذه المسألة فروض:
الفرض الاوّل: انه يعلم بكون الحج الذي اوصى به واجبا عليه في حال الحياة، سواء كان حجة الاسلام او الحج النذري او الافسادي، من دون فرق بين القولين فيه.
و يمكن فرض الوجوب بسبب الاستيجار، فيما إذا صرّح فيه بعدم مدخلية المباشرة، فلم يتحقق من الاجير، بل اوصى بأن يؤتى به بعد الموت، و في هذا الفرض، تارة: يوصى بالحج، و لا يصرح بخروجه من الاصل او الثلث، و اخرى: يصرح بخروجه من الاصل، و ثالثة يصرح بخروجه من الثلث. ففي الصورتين الاولتين يخرج من الاصل، امّا لما ذكره السيد (قدس سره) و قد ناقشنا فيه سابقا، من: ان الحج واجب
(الصفحة128)
مالي، و الاجماع قائم على ان الواجبات المالية تخرج من الاصل، و اضاف اليه قوله: مع انّ في بعض الاخبار: ان الحج بمنزلة الدين، و من المعلوم خروجه من الاصل، مع ان الرواية وردت في خصوص حجة الاسلام لا مطلق الحج الواجب، و امّا لما ذكرنا سابقا، من: ان الاخراج من الاصل لا يحتاج الى التصريح به، و هذا بخلاف الاخراج من الثلث، فانه يفتقر الى مؤنة زائدة. و بيان التقييد، فكل موردلم يقم فيه دليل على ان الاخراج من الثلث، يكون اللازم هو الاخراج من الاصل.
و امّا الصورة الثالثة: فان كان الثلث كافيا للاستيجار للحج فلا كلام، و ان لم يكن، فمقتضى العبارة لزوم الاخراج من الثلث و اخراج الزائد من الاصل، و تظهر الثمرة بينه و بين اخراج الجميع ابتداء من الاصل فيما إذا عيّن الثلث في مال خاص، فان اللازم صرفه و التكميل من الاصل، و فيما إذا كان مع الوصية بالحج الواجب، الوصية بالحج المستحب ايضا ـ مثلا ـ، فان مقتضى الاخراج من الثلث انه لا يبقى موضوع للوصية الاخر، بخلاف ما إذا قلنا بلزوم اخراج الحج الواجب من الاصل، فانه يبقى موضوع للاخر، لبقاء الثلث بحاله.
الفرض الثاني: ما إذا كان الحج الموصى به حجّا ندبيا، و لا اشكال في انّه كسائر الوصايا، التي لا تجوز باكثر من الثلث الاّ باجازة الورثة، و قد وردت فيها نصوص ادّعي تواترها معنى، و من المعلوم: انه لا خصوصية للحج الندبي من هذه الجهة.
الفرض الثالث: ما لو لم يعلم كون الحج الموصى به واجبا او مندوبا، فان قامت قرينة على
(الصفحة129)
احد الامرين او كان انصراف في البين، فلا اشكال في ترتب حكمه من الخروج من الاصل في الاوّل و من الثلث في الثاني، و ان لم تقم قرينة و لم يكن انصراف، فقد ذكر السّيد (قدس سره) في العروة: ان فيه وجهين. و اختار في ذيل كلامه الخروج من الثلث الاّ في مورد واحد، يأتي التعرض له ان شاء الله تعالى. و تبعه الماتن في ذلك، و استظهر فيها من سيّد الرياض، خروجه من الاصل، حيث انّه وجّه كلام الصدوق ـ يعني والده ـ الظاهر في كون جميع الوصايا من الاصل، بان مراده ما إذا لم يعلم كون الموصى به واجبا اولا.
و لا بأس بنقل كلامه لتظهر كيفية استدلاله، حتى يلاحظ تماميته و عدمها.
فنقول: انه بعد ما ذكر في مبحث عدم جواز الوصية بما زاد على الثلث، ما عن والدالصدوق، من: جواز الوصية بالمال كلّه، و استدلاله بالرضوي: فان اوصى بماله كلّه، فهو اعلم بما فعله، و يلزم الوصي انفاذ وصيّته على ما اوصى به، و برواية عمار الاتية و غيرهما، تصدى لرّده بالمناقشة في دلالة الاخبار و بمعارضتها بغيرها، ثم قال: «و يحتمل عبارة المخالف، كالرضوي، لما يلتئم مع فتاوى العلماء، بأن يكون المراد به: يجب على الوصيّ صرف المال الموصى به بجميعه على ما اوصى به، من حيث وجوب العمل بالوصية و حرمة تبديلها، بنص الكتاب و السنّة، و انماجاز تغييرها إذا علم ان فيها جورا، و لو بالوصية بزيادة عن الثلث، و هو بمجرد الاحتمال، غير كاف، فلعلّ الزيادة منه وقعت الوصية بها من دون حيف، كأن وجبت عليه في ماله باحد الاسباب الموجبة له، و الموصي اعلم، و هذا غير جوازالوصية بالزيادة تبرّعا، فلا يمضي منها الاّ الثلث، كما عليه العلماء، و هذا التوجيه ان لم يكن ظاهرا من عبارته، فلا اقل من تساوي احتماله لما فهموه منها، فنسبتهم المخالفة اليه ليس في محلّه، و عليه، نبّه في التذكرة: و عليه فلا خلاف من احد يظهرمنّا».
(الصفحة130)
عبارته من جهة الاستدلال تحتمل وجهين:
احدهما: ما فهمه السيّد ـ في العروة ـ منها، من ان مقتضى عمومات وجوب العمل بالوصية و حرمة التبديل ـ الثابتين بالكتاب و السّنة ـ خروجها من الاصل، و قد خرج عن هذه العمومات صورة العلم بكونها ندبا، و عليه، فصورة الشّك المفروضة في المقام داخلة في العموم، و يؤيد هذا الاحتمال قوله: و انما جاز تغييرها إذا علم ان فيها جورا...
و جوابه واضح، فان الخارج عن العمومات صورة كون الوصية ندبا، و انها في هذه الصورة إذا كانت زائدة على الثلث تردّ اليه مع عدم اجازة الورثة، و ليس في شيء من ادلة التخصيص اشارة الى كون العلم دخيلا في عنوان المخصص، و عليه، فالخارج هو المندوب الواقعي، و عليه، فالرجوع الى العمومات في المقام يكون من قبيل التمسك بالعام في الشبهة المصداقية للمخصّص، و هو غير جائز عند المحققين.
ثانيهما: ما يحتمله قوله: فلعلّ الزيادة منه وقعت الوصية بها من دون حيف، من التمسك باصالة الصحة، و انه مع الشّك، يحمل تصرف الموصى على الصحة، لان الموصي اعلم، فيبنى على ان وصيته في الواجب لا في المندوب. و عليه فلا يكون من التمسك بالعالم في الشبهة المصداقية، و لا مخالفة لادلة عدم نفوذ الوصية فيما زادعلى الثلث، فهو كما قيل نظير ما لو باع زيد مالا على عمرو و شك في انه ماله او مال غيره، او علم انه مال غيره، و شك في انه مأذون فيه اولا، فانه يبني على صحة البيع، و ليس فيه مخالفة، لما دلّ على عدم صحة بيع مال الغير الاّ باذنه، و استظهر بعض شراح العروة هذا الاحتمال من كلام الرياض و من عبارة التذكرة، التي هي قريبة مما ذكره في الرياض، على ما حكى.
و اورد على هذا الوجه سيّد المستمسك (قدس سره) بقوله: «نعم، الاشكال يقع في
(الصفحة131)
جريان اصالة الصحة في الفرض، لاختصاصها بما يكون صحيحا و فاسدا، و وجوب العمل لا يكفي اثرا للصّحة. نعم، لو اوصى بعين لشخص و شك في انّها للموصى او لغيره، يبني على صحّة الوصية حتى يثبت الخلاف، لا في مثل المقام، مما لا يكون للوصية اثر غير وجوب العمل، فان عموم وجوب العمل بالوصية لما كان مخصّصا، بما دلّ على عدم لزوم الوصية بما زاد على الثلث، فمع الشك في الشبهة المصداقية يرجع الى اصالة البراءة لا الى عموم وجوب العمل بالوصية».
و يرد عليه: مضافا الى منافاة صدر كلامه مع ذيله، فان مقتضى الصّدر ثبوتوجوب العمل بالوصية، غاية الامر، عدم كفايته اثرا للصحة، و مقتضى الذيل: عدم ثبوت الوجوب لعدم جواز التمسك بالعموم، منع عدم كون الوجوب كافيا، اثرا للصّحة، فانّ وجوب العمل تكليف ثابت في خصوص الوصية الصّحيحة، و هذا المقدار كاف للفرق بينها و بين الوصية الباطلة.
كما انه اورد على اصل الوجه بعض الاعلام، بقوله: «و يندفع: بان خروج الحج الواجب من الاصل ليس لاجل الوصية، فانها صحت او لم تصحّ يخرج الحج الواجب من الاصل، فهو اجنبي عن الوصية، و انّما تؤثر في المندوب، فانه لو كان زائدا على الثلث، فلا اثر لها، و تصحّ إذا كان بمقداره».
و الظاهر ان مراده: انّ الوصية بالحج الواجب لا تتصف بالصّحة، لعدم الفرق بين وجودها و عدمها، و امّا الوصية بالمندوب فتتصف بها، و حيث انه لم يحرز موضوعها، فلا مجال لاجرائها، مضافا الى ان المفروض صورة الزيادة على الثلث و عدم اجازة الورثة.
و يرد عليه: انّ الوصية بالحج الواجب تتصف بالصحة و الفساد ايضا، فانه ربمايكون الوصي غير الوارث، فيتحقق وجوب العمل بالاضافة الى الوصي، مع ان
(الصفحة132)
وجوب العمل بالوصية انّما يترتب على مخالفته العقاب، كترتبه على مخالفة الواجب الموصى به، ففي صورة المخالفة يستحق عقوبتين، كنذر الواجب إذا خالفهو لم يأت بالمنذور، غاية الامر، ثبوت الكفارة في مخالفة النذر ايضا دون مخالفة الوصية، و عليه، فصحة الوصية ليست باعتبار اثر الخروج من الاصل فقط، بل لها اثار، و حيث ان المفروض البطلان في المندوب لفرض الزيادة على الثلث، فمقتضى اصالة الصحة الحمل على كون الموصى به هو الحج الواجب، و هو يخرج من الاصل.
و العمدة في الجواب عن اصل الوجه: ان مستند اصالة الصحة ـ سواء كانت جارية في عمل نفسه او عمل الغير ـ هي السيرة لا الدليل اللفظي، ليتمسك باطلاقه، بل لا بد من الاقتصار على القدر المتيقن، و هو ما إذا كان الشك، راجعاالى نفس العمل لا العامل. و بعبارة اخرى: ما إذا احرز سلطنة المباشر و ولايته و شك في صحة عمله، من جهة وجدانه للشرائط و عدمه، امّا لو شك في اصل ولايته و سلطنة، فلا يمكن اثباتها باصالة الصحة، كما إذا باع رجل ملك احدو شككنا في انه هل له الولاية على ذلك بالاذن من الشارع او من المالك، او لا يكون له هذا الشأن لعدم كونه مأذونا؟ فانه لا مجال لاجراء اصالة الصحة و الحكم بثبوت الولاية، و المقام من هذا القبيل، فانه على تقدير كون الموصى به هو الحج المندوب، ليس للموصى الولاية على الوصية بعد فرض زيادتها على الثلث و عدم اجازة الورثة بخلاف ما إذا كان الموصى به هو الحج الواجب، فان له الولاية في هذه الصورة، فالشك انّما هو في وجود الولاية و عدمها، فلا تجري اصالة الصحة.
ثمّ انه ربما يستدلّ للقول المذكور، و هو الاخراج من الاصل ببعض الروايات، مثل ما رواه الشيخ عن عمّار، عن ابي عبد الله (عليه السلام) قال: الرجل احقّ بماله ـ ما دام
(الصفحة133)
فيه الروح إذا اوصى به ـ كلّه، فهو جائز.(1) و قد حملها الشيخ (قدس سره)على ما إذا لم يكن للميت وارث اصلا ـ لا من قريب و لا بعيد فانه يجوز له حينئذ ان يوصي بماله كيف شاء، كما انه قد حملها صاحب الوسائل و قد تبعه السيّد (قدس سره) في العروة، على خصوص الثلث الذي امره بيده، و الظاهر عليه ان قوله: «بما له» يكون معناه بما للموصي لا بمال الموصي، و كلا الحملين في غاية البعد، و لا شاهد على شيء منهما.
و لكن الظاهر ـ مضافا الى ضعف سند الرواية، لان الراوي عن عمّار في التهذيب، هو ابو الحسن عمر بن شدّاد الازدي، و في الاستبصار، هو عمرو بن شداد الازدي، و في بعض الاسناد، ابو الحسين، و ذكر في السند ايضا ابو الحسن الساباطي عن عمار، و لم يوثق الرجل بشيء من العناوين ـ انّها معارضة و مخصصة بالروايات الكثيرة، الدالة على خروج المندوب من الثلث، فلا وجه لملاحظة الرواية من دون ملاحظة مخصّصها.
و قد انقدح من جميع ما ذكرنا: انه لم ينهض دليل على الخروج من الاصل في محلّ البحث، و هو ما إذا كان الحج الموصى به مردّدا بين الواجب و المستحبّ، و لكن الظاهر ان مجرد ذلك لا يكفي في الحكم بالخروج من الثلث، لانه كما لا يجوز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية للمخصّص لا يجوز التمسك بالخاص في شبهته المصداقية، بل عدم الجواز فيه اوضح، لوجود القول بالجواز في الاوّل و عدمه في الثاني. و عليه، فلا يجوز التمسّك بشيء من الدّليلين، فكما انه لا دليل على الخروج من الاصل لا دليل على الخروج من الثلث.
و الحقّ: ان الوجه في الخروج من الثلث هو استصحاب عدم وجوب الحج على
1 ـ وسائل احكام الوصايا الباب الحادي عشر ح ـ 19.
(الصفحة134)
الموصي، لان المفروض بقرينة الاستثناء ـ الذي يأتي البحث عنه ان شاء الله تعالى ـ صورة عدم كون وجوب الحج عليه معلوما في الزمان السابق. و عليه، فالجاري هو استصحاب عدم وجوب الحج.
و هذا يكفي في عدم لزوم الاخراج من الاصل و لزوم الاخراج من الثلث، و لا يلزم اثبات كون الحج ندبا في الاخراج من الثلث، فان لزوم اثباته انّما هو على تقدير كون المرجع في ذلك هي ادلة الخروج من الثلث في المندوب، مع انه على هذا التقدير يكون المرجع هو استصحاب عدم الوجوب، المخرج للفرض عن دليل لزوم الاخراج من الاصل، بضميمة لزوم العمل بالوصية و حرمة تبديلها.
فالنتيجة: هي الخروج من الثلث، فتدبر.
و هذا كما في الشبهات المصداقية للمخصص في سائر الموارد، كما إذا قال المولى: اكرم العلماء. و قام الدليل المخصص على عدم وجوب اكرام الفساق من العلماء، و شك في فسق زيد العالم، فانه لا يجوز استكشاف حكمه من شيء من الدليين، فيصير وجوب اكرامه مشكوكا، و يجري استصحاب عدم الوجوب او اصالة البراءة عن الوجوب، فينطبق حكمه على حكم المخصص، و هو عدم الوجوب، لا انه صار مرجعا في حكمه، كما هو ظاهر.
بقي الكلام: في المورد الذي استثناه من الحكم، بالاخراج من الثلث، و هو: ما لو علم بوجوب الحج عليه سابقا و شك في بقاء الوجوب في حال الوصية. فان مقتضى استصحاب بقاء الوجوب و عدم الاتيان بما وجب عليه و عدم براءة ذمته، كون التكليف باقيا بحاله، فيلزم الاخراج من الاصل، و لكن يجري في هذاالاستصحاب مناقشتان، لا بد من التعرض لهما، و الجواب عنهما:
(الصفحة135)
الاولى: ان الوجوب كان ثابتا على الموصي و لم يعلم حاله حال الوصية، و انه هل كان شاكّا في بقاء الوجوب او عالما باحد الامرين، من الفعل او الترك، و شك الوصي او الوارث لا يكفي في جريان الاستصحاب، فان المتيقن هو الوجوب الثابت على الموصي، و الشاك هو الوصي او الوارث.
و يدفع هذه المناقشة: انه لو كان بقاء المتيقن في زمان الشك موضوعا للاثربالاضافة الى الشاك، لا مانع من جريان الاستصحاب، كما في المقام، فان بقاء الوجوب يترتب عليه لزوم الاخراج من الاصل على الوصي او الوارث، و ليس.
ذلك. مثل ما إذا شككنا في بقاء دين زيد على عمرو، مع عدم ترتب اثر على البقاء بالنسبة الينا، فلا مجال لهذه المناقشة.
الثانية: ان استصحاب بقاء الوجوب لا يثبت كون الحج الموصى به هو الحج الواجب، لانه لازم عقلي، لبقاء الوجوب حال الوصية.
و يدفعهاان الاثر لا يكون مترتّبا على الوصية الحج الواجب حتى لا يثبت ذلك باستصحاب بقاء الوجوب، بل نفس بقاء الوجوب يكفي في لزوم الاخراج من الاصل، من دون فرق بين صورة الوصية و صورة عدمها، فلا حاجة الى اثبات كون الحج الموصى به هو الحج الواجب.
ثم ان السّيد (قدس سره) في العروة، بعد الحكم بلزوم الاخراج في مورد الاستثناءالمذكور، قال: «و لكنه يشكل ذلك في كثير من الموارد، لحصول العلم غالبا بان الميت كان مشغول الذّمة بدين او خمس او زكاة او حج او نحو ذلك، الاّ ان يدفع بالحمل على الصّحة، فان ظاهر حال المسلم الاتيان بما وجب عليه، لكنه مشكل في الواجبات الموسّعة، بل في غيرها ايضا في غير الموقتة، فالاحوط في هذه الصورة الاخراج من الاصل».
و مراده من الواجبات غير الموسعة و غير الموقّتة، هي الواجبات التي لا تكون
(الصفحة136)
موقتة بوقت خاص، و لكن قام الدليل على لزوم الاتيان بها فورا، كحجة الاسلام، حيث انه يجب الاتيان بها فورا، و لا تكون موقتة بحيث تصير قضاء بعد خروج وقتها. و يرد عليه حينئذ: انه لو كان ظاهر حال المسلم من جهة الاتيان بما وجب عليه، و عدم مخالفة التكليف معتبرا، لما كان فرق بين الواجبات الموقتة و بين مثل حجة الاسلام، التي يجب الاتيان بها فورا، لعدم الفرق في رعاية التكليف بين اصل الواجب و بين الفورية، التي تجب رعايتها فيه.
و لكن البحث في اعتبار ظاهر حال المسلم، فانه لم ينهض دليل عليه و لم يقم ما يدل على حجيّته، فلا مجال للاعتماد عليه. نعم، في خصوص الواجبات الموقتة تجري قاعدة الشك بعد الوقت، التي يكون دليلها مخصّصا لعموم دليل الاستصحاب. و الظاهر عدم اختصاص جريانها بخصوص المكلف، بل تجري بالاضافة الى من كانت وظيفته الاتيان بما وجب عليه قضاء عند فوته في الوقت، كالولد الاكبر او مطلق الوارث او الوصيّ. و عليه، ففي خصوص الواجبات الموقتة تجري هذه القاعدة، فلا يجب قضائها على الغير، كما لا يجب قضائها على المكلف نفسه في صورة الشك، و امّا في غيرها فالاشكال المذكور في كلام السيّد (قدس سره) بحاله.
ثمّ ان بعض الاعلام فصّل في شرح العروة في موارد الحقوق الماليّة تفصيلا، لا يكون ذكره بنحو الاجمال خاليا عن الفائدة، و ظاهره تسليم ما افاده السيّد (قدس سره) في غير هذه الموارد، مع انّك عرفت ما فيه، فنقول: قد ذكر: ان موارد الاشتغال بالحقوق المالية على ثلاثة اقسام:
الاوّل: ما إذا تعلّق الحق، كالخمس و الزكاة، بعين المال الشخصي، و المال موجود بعينه، و يشك في ان المالك ادّي ما عليه من الحق ام لا.
الثاني: ما إذا تعلق بالعين، و لكن المال غير موجود بعينه، و يشك في ان المالك
(الصفحة137)
هل ادى خمسه او زكاته قبل تلف المال، او انه تلف قبل اداء الحق، و اشتغلت ذمته به؟
الثالث: ما لو علم بان المالك اتلف المال قبل اداء الحق و انتقل الى ذمته، و يشك في انه هل ادى ما على ذمته ام لا؟
امّا الاوّل: فلا ينبغي الريب في جريان الاستصحاب فيه، لان هذا المال بعينه قد تعلق به الخمس و شك الوصي او الوارث في الاداء، و الاصل العدم، و لا يكفي اجراء اصالة الصحة في اثبات اداء الميت، لان اصالة الصحة تقتضي عدم ارتكاب المالك الحرام، و لا يترتب عليه أيّ اثر اخر، و لذا لا يترتب عليه الاثارالشرعية في العقود و الايقاعات، فلو شك في انه باع داره او كان كلامه باطلا محرّما، لا يحكم عليه بيع داره لحمل فعله على الصّحة، بل غايته انه لم يرتكب محرّما، و من ذلك ما ذكره الشيخ الانصاري (قدس سره) من: انه لو تردد الامر بين ان سلّم او سبّ، لا يجب علينا ردّ السلام، لحمل فعله على الصّحة، و انما يحكم بانه لم يصدر منه السبّ، فاستصحاب عدم الاداء محكّم.
و امّا الثاني: فالظاهر ان استصحاب عدم اداء الخمس لا يؤثر في الضمان، لان المفروض ان المال تلف حينما كان المالك وليّا عليه، و كان جائزا له ان يتلف الخمس و يبدله من مال اخر، و الضمان انما يترتب على التفريط، و هو غير محرز، و استصحاب عدم الاداء لا يثبته.
و امّا الثالث: فالحكم ببقاء اشتغال ذمة الميت و عدمه يبتني بعد انّ اثبات الدين على الميت يحتاج الى ضم اليمين الى البينة، كما انه لا خلاف فيه ظاهرا، على ان اليمين هل تكون جزء متمما للبينة في اصل اثبات الدعوى على الميت، اوان البينة انما تؤثر في الاثبات، و البقاء يحتاج الى ضم اليمين، و مرجعه حينئذ الى الغاء الاستصحاب في البقاء، بل لا بد من اليمين؟ فان قلنا: بأنها جزء متمّم،
(الصفحة138)
مسألة 2 ـ يكفي الميقاتي، سواء كان الموصى به واجبا او منذوبا لكن الاوّل من الاصل و الثاني من الثلث، و لو اوصي بالبلدية، فالزائد على اجرة الميقاتية من الثلث في الاوّل، و تمامها منه في الثاني1 .
مسألة 3 ـ لو لم يعين الاجرة، فاللازم على الوصي ـ مع عدم رضا الورثة او وجود قاصر فيهم ـ الاقتصار على اجرة المثل. نعم، لغير القاصران يؤدّي لها من سهمه بما شاء، و لو كان هناك من يرضى بالاقل منها وجب على الوصيّ استيجاره مع الشرط المذكور، و يجب الفحص عنه ـ على الاحوط ـ مع عدم رضا الورثة او وجود قاصر فيهم، بل وجوبه لا يخلو من قوة، خصوصا مع الظن بوجوده. نعم، الظاهر عدم وجوب الفحص البليغ.
و لو وجد متبرع عنه يجوز الاكتفاء به، بمعنى عدم وجوب المبادرة الى الاستيجار، بل هوالاحوط مع وجود قاصر في الورثة، فان اتى به صحيحا كفى، و الاّ وجب الاستيجار.
و لو لم يوجد من يرضى باجرة المثل، فالظاهر وجوب دفع الازيد، لو كان الحج واجبا، و لا يجوز التأخير الى العام القابل، و لو مع العلم بوجود من يرضى باجرة المثل او الاقل،
فاللازم التمسك في البقاء بالاستصحاب، و امّا ان قلنا: بان الاحتياج الى اليمين انّما هو في البقاء، فاللازم هو الالتزام بعدم جريان الاستصحاب و الغائه في هذاالمورد. و المسألة محررة في كتاب القضاء.
اقول: قد وقع البحث في محلّه ايضا، في: ان الاحتياج الى اليمين هل يختص بمورد تحقق الدعوى على الميت و ثبوت المدّعى، او يعم صورة عدم المدعى؟ بل كان الوارث عالما بثبوت الدين على مورّثه و شاكّا في بقائه، او قامت بينة على ذلك من دون ان يكون هناك مدع اصلا.
و قد ظهر مما ذكرنا: ان الاولى في بيان المورد الثالث، ان يقال: هو عبارة عن صورة اشتغال ذمة الميت، سواء كان منشأه هو الدين او انتقال الحق من العين الى الذمّة، و لا وجه لتخصيص العبارة بالثاني.
1 - تقدم البحث في هذه المسألة في المباحث السّابقة، خصوصا في المسألة الخامسة و الخمسين من فصل شرائط وجوب حجة الاسلام، فراجع.
(الصفحة139)
و كذا لو اوصى بالمبادرة في الحج الواجب.
و لو عيّن الموصي مقدارا للاجرة، تعيّن، و خرج من الاصل في الواجب ان لم يزد على اجرة المثل، و الاّ فالزيادة من الثلث، و في المندوب كله من الثلث، فلو لم يكف ما عيّنه للحج، فالواجب التتميم من الاصل في الحج الواجب، و في المندوب تفصيل1 .
1 - الكلام في هذه المسألة يقع في مقامين:
المقام الاوّل: ما إذا لم يتعرض الموصي بالحج للاجرة، و لم يعيّنها بوجه، و فيه فروع:
الاوّل: ما إذا دار الامر بين الاستيجار باجرة المثل و بين الاستيجار بالاكثر، بمعنى انه لم يوجد من يرضى بالاقل منها، و لا اشكال في تعين الاستيجار باجرة المثل في هذه الصورة، و الاقتصار عليها، امّا للانصراف اليها، كما استدل بها السيّد (قدس سره)في العروة و امّا للزوم رعاية المصلحة في الوصي كالوكيل، بل تجري الوكالة في باب الحج ايضا، كما إذا و كلّ الحيّ، الذي لا يستطيع ان يحج ـ لهرم او مرض لا يرجى زواله ـ من يستأجر له اجيرا ليحج عنه.
الثاني: ما إذا وجد من يرضى بالاقلّ من الاجرة، و اللازم على الوصي استيجاره مع عدم رضا الورثة او وجود قاصر فيهم، و الانصراف الذي ذكرنا انّما هو في مقابل الزائد على اجرة المثل، لا في مقابل الزائد و الاقل كليهما، فلا مجال للاشكال المحكيّ عن مستند النراقي، و هو: انه كيف يجمع بين دعوى الانصراف الى اجرة المثل و بين الحكم بلزوم استيجار من يرضى بالاقل منها، كما لا يخفى.
ثمّ انه، هل يجب الفحص عن وجوده مع احتماله، فيما كان يتعين استيجاره مع وجوده؟ و هي صورة عدم رضا الورثة او وجود قاصر فيهم. احتاط الماتن (قدس سره) وجوبا، تبعا للسيد (قدس سره) في العروة، رعايته، و لكن قال السيّد بعده: و ان كان فيوجوبه اشكال، خصوصا مع الظن بالعدم. و قال في المتن بعده: بل وجوبه لا يخلو
(الصفحة140)
من قوة، خصوصا مع الظن بوجوده. و قد استدل بعض الاعلام على عدم وجوبه باصالة عدم وجدانه خارجا. و الظاهر عدم جريان مثل هذا الاستصحاب، مما كانت القضية المتيقنة قضية سالبة صادقة مع انتفاء الموضوع، و القضية المشكوكة قضية سالبة مع وجود الموضوع، لعدم الاتحاد بين القضيتين. و هذا كاستصحاب عدم قرشية المرأة و عدم قابلية الحيوان للتذكية، بناء على كون القابلية امرا وجوديّا متحققا في الحيوانات القابلة للتذكية. و قد حققناه في مباحثنا الاصولية، تبعا للماتن (قدس سره) و المقام من هذا القبيل. و عليه، فالظاهر وجوب الفحص لتوقف رعاية المصلحة عليه، كما هو ظاهر، ثم الظاهر ان الفحص اللازم هو الفحص بالمقدار المتعارف لا الفحص البليغ، المستلزم لتعطيل الحج، او الوقوع في المشقةو الحرج.
الثالث: ما لو وجد متبرع عنه، و فيه فرضان:
احدهما: ما إذا اتى المتبرع بالحج خارجا، و الظاهر عدم شمول عبارة المتن له، و لكن حكمه: انه إذا كان الموصى به هو الحج الواجب كحجة الاسلام، و فرض اتيان المتبرع به صحيحا، و لو بمعونة اصالة الصحة الجارية في فعل المسلم، فلا يبقى مجال حينئذ للاستيجار، و لا يجوز ان يصدر من الوصي، لأنّ ذمة الميت لا تكون مشغولة بعد اتيان المتبرع بالحج نيابة عنه، فالاستيجار لحجة الاسلام لا موضوع له، و لغيرها لا يكون موصى به، فالظاهر عدم جواز الاستيجار في هذه الصورة.
و امّا إذا كان الحج الموصى به هو الحج غير الواجب، فالظاهر ان اتيان المتبرع به لا يسقط تكليف الوصي و لا يرفع لزوم العمل بالوصية عليه، لعدم المنافاة و عدم كون عمل المتبرع موجبا لزوال موضوع العمل بالوصية، فاللازم على الوصي الاستيجار حينئذ.
ثانيهما: ما إذا وجد من يريد ان يتبرع. و الظاهر ـ كما في المتن ـ جواز الاكتفاء
|
