(الصفحة61)
مسألة 12 : إنّما يجوز إمضاء حكم القاضي الأوّل للثاني إذا علم بصدور الحكم منه إمّا بنحو المشافهة أو التواتر ونحو ذلك ، وفي جوازه بإقرار
فنقول : يجوز التنفيذ بالمعنى الذي ذكرناه ، وشرطه أن يكون القاضي الأوّل ممّن له أهليّة القضاء ، سواء كان هناك فحص عن مستنده أم لا; لأنّ غايته كون رأيه مخالفاً لرأيه وهو لا ينافي التنفيذ; لأنّ مرجعه ليس إلى الحكم الثاني حتّى لا يجوز أن يتحقّق مخالفاً لرأيه بعد فرض اعتبار الاجتهاد في القاضي مطلقاً .
نعم إذا لم يكن له أهليّة القضاء كأن لم يكن مجتهداً أو عادلا ، لا يجوز تنفيذ حكمه وإن علم بكونه موافقاً للقاعدة; لعدم كون حكمه شرعيّاً حينئذ ، فالواجب عليه مكان التنفيذ النقض ، إمّا في خصوص صورة الترافع إليه ، وإمّا مطلقاً بناءً على كون عمله محرّماً; لعدم صلاحيّته للقضاء كما تقدّم .
وهذا أي جواز التنفيذ في صورة الجواز لا فرق فيه بين الميّت والحيّ ، ولا بين بقاء القاضي الأوّل على شرائط القضاء ، أو ارتفاع بعض الصفات كالعدالة عنه . واشترط في الجواز حينئذ أن لا يكون امضاؤه موجباً لاغراء الغير بأنّه أهل فعلا ، مع أنّه لو فرض حرمة الإغراء يكون هذا عنواناً آخر ، واتّحاده مع التنفيذ فضلا عن الملازمة لا يوجب اتّصاف التنفيذ بعدم الجواز ، وعلى تقديره وتقدير كونه قادحاً في العدالة يكون ذلك بعد التنفيذ وبه ، لا قبله حتى يخرج من الأهليّة .
وأمّا الحكم الاستقلالي من الحاكم الثاني فمشروط بالعلم بموافقته لرأيه; لأنّ المفروض تحقّق الحكم ، وهو لابدّ أن يكون عن اجتهاد ورأي بخلاف التنفيذ . نعم ظاهر المتن أنّه في صورة العلم بالحكم السابق لا يجوز الحكم; لأنّه لا أثر له ، مع أنّ عدم الأثر بمعنى اللغويّة لا يوجب الحرمة; لأنّه ليس كلّ لغو بمعنى عدم ترتّب الأثر عليه بحرام ، فهذا الاستثناء غير تامّ .
(الصفحة62)
المحكوم عليه إشكال ، ولا يكفي مشاهدة خطّه وإمضائه ، ولا قيام البيّنة على ذلك ، نعم لو قامت على أنّه حكم بذلك فالظاهر جوازه1.
1 ـ لابدّ وأن يكون حكم الحاكم الأوّل محرزاً عند الحاكم الثاني ـ إذا أراد إمضاءه وإيجاب العمل على طبقه ـ إمّا بالعلم الحاصل بنحو المشافهة أو التواتر أو غيرهما ، وإمّا بالاطمئنان أي الظنّ المتاخم للعلم الذي عرفت أنّه علم عرفيّ وعقلائيّ ، وإمّا بقيام البيّنة على نفس صدور الحكم وتحقّق رفع التنازع والخصومة من القاضي الأوّل . نعم يمكن أن يقال بإمكان جريان التعليق فيه ، بأن يقول الحاكم الثاني : إذا صدر الحكم من الحاكم الفلاني فقد أمضيته ، خصوصاً بعد أن لا يكون له أثر سوى الإجراء أحياناً ، وحينئذ فمع فرض صدوره منه لا مانع من تحقّق الإمضاء والتنفيذ ، كما لا يخفى .
وأمّا جواز الإمضاء بسبب إقرار المحكوم عليه ففيه إشكال ، على ما في المتن من جريان قاعدة إقرار العقلاء على أنفسهم جائز ، والفرض أن المقرّ هو المحكوم عليه . ومن لزوم الاقتصار في جريان القاعدة على المقدار الذي هو على المقرّ من دون ثبوت خصوصيّاته ولوازمه . فإذا أقرّ بأنّ الحاكم الأوّل حكم بأنّ الدار التي هي في يده لزيد مثلا يحكم بمقتضى قاعدة الإقرار بأنّ الدّار له ، ولا يثبت بمقتضى الإقرار حكم الحاكم الأوّل ، وهذا كما في الأصول الشرعيّة مثل الاستصحاب ، الذي يقتصر فيها على اللوازم الشرعيّة والآثار المترتّبة عليها ، ولا تثبت بها اللوازم غير الشرعيّة ، ولا الآثار الشرعيّة المترتّبة عليها ، فلا يثبت باستصحاب حياة زيد إلاّ حرمته تزويج امرأته وتقسيم أمواله ونحوهما ، ولا يثبت به بياض لحيته ولا الآثار الشرعيّة المترتّبة عليه ، كما لايخفى .
وهكذا لا يثبت حكمه بمشاهدة خطّه وإمضائه ، سواء علم بكونه خطّاً وإمضاءً
(الصفحة63)
له ، أو قامت البيّنة على ذلك; لعدم حجّية الخطّ والإمضاء شرعاً إلاّ في صورة العلم أو الاطمئنان كما عرفت .
وقد ورد في رواية السكوني ، عن جعفر ، عن أبيه ، عن عليّ (عليه السلام)أنّه كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض في حدّ ولا غيره حتّى وليت بنو اُميّة فأجازوا بالبيّنات ، وسيأتي البحث في مفاد الرواية في الفصل الأوّل من الفصلين المبحوث عنهما في خاتمة كتاب القضاء إن شاء الله ، فانتظر(1) .
(1) التهذيب : 6 / 300 ح840 و841 ، الوسائل : 27 / 297 ، أبواب كيفيّة الحكم ب 28 ح1 .
(الصفحة64)
(الصفحة65)
القول في وظائف القاضي
وهي اُمور :
الأوّل : يجب التسوية بين الخصوم ـ وإن تفاوتا في الشرف والضعة ـ في السلام والردّ والاجلاس ، والنظر والكلام والانصات وطلاقة الوجه ، وسائر الآداب ، وأنواع الاكرام ، والعدل في الحكم . وأمّا التسوية في الميل بالقلب فلايجب ، هذا إذا كانا مسلمين ، وأمّا إذا كان أحدهما غير مسلم يجوز تكريم المسلم زائداً على خصمه . وأمّا العدل في الحكم فيجب على أيّ حال1.
1 ـ الكلام في هذه المسألة في مقامين :
المقام الأوّل : ما إذا كان الخصمان مسلمين ، وإن كانا متفاوتين في الشرف والضّعة ، ظاهر المتن وجوب التسوية بينهما في الاُمور المذكورة ، وفي الرياض أنّ هذا أي الوجوب هو الأظهر الأشهر وفاقاً للصدوقين(1) ، بل حكى عليه الشهرة
(1) المقنع : 397 ، ونقل في المختلف : 8 / 421 مسألة 22 عن الصدوقين .
(الصفحة66)
المطلقة في المسالك والروضة(1) ، لكن في الجواهر : أنّ الموجود في المسالك النسبة إلى الأكثر ، بل الظاهر عدم تحقّق ذلك على سبيل الوجوب ، خصوصاً في مثل عبارة الصّدوقين التابعة للتعبير بما في النصوص غالباً(2) .
وكيف كان فالدليل على الوجوب بعض الروايات :
مثل : رواية سلمة بن كهيل ، التي في سندها الحسن بن محبوب ، قال : سمعت عليّاً (عليه السلام) يقول لشريح : ـ إلى أن قال : ـ ثم واسِ بين المسلمين بوجهك ومنطقك ومجلسك ، حتّى لا يطمع قريبك في حيفك ، ولا ييأس عدوّك من عدلك(3)الحديث .
والإجماع على تصحيح ما يصحّ عن جماعة لا يرجع إلى صحّة روايتهم ، وعدم النظر إلى من يروون عنه بلا واسطة أو معها ، بل غايته كما مرّ في بعض المباحث السّابقة الإجماع على وثاقته واعتباره ، وأنّه ممتاز من هذه الجهة فقط . وعليه فلا تكون الرواية معتبرة ، وقد صرّح المحقّق في كلماته بضعف سلمة(4) .
ورواية عبيد الله بن علي الحلبي قال : قال أبو عبدالله (عليه السلام) : قال أمير المؤمنين (عليه السلام)لعمر بن الخطّاب : ثلاث إن حفظتهنَّ ، وعملت بهنّ كفتك ما سواهنّ ، وإن تركتهنّ لم ينفعك شيء سواهنّ . قال : وما هنّ يا أبا الحسن؟ قال : إقامة الحدود على القريب والبعيد ، والحكم بكتاب الله في الرضا والسّخط ، والقسم بالعدل بين الأحمر
(1) مسالك الأفهام : 13 / 428 ، الروضة البهيّة : 3 / 72 .
(2) جواهر الكلام : 40 / 141 .
(3) الكافي: 7 / 412 ح1 ، الفقيه: 3 / 8 ح10 ، التهذيب: 6 / 225 ح541 ، الوسائل: 27/ 211 ، أبواب آداب القاضي ب1 ح1 .
(4) شرائع الإسلام : 4 / 1052 .
(الصفحة67)
الثاني : لا يجوز للقاضي أن يلقّن أحد الخصمين شيئاً يستظهر به على خصمه كأن يدّعي بنحو الاحتمال ، فيلقنه أن يدّعي جزماً حتى تُسمع دعواه أو
والأسود . قال عمر : لعمري لقد أوجزت وأبلغت(1) .
ورواية السكوني ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : قال أمير المؤمنين (عليه السلام) : من ابتلي بالقضاء فليواس بينهم في الإشارة ، وفي النظر ، وفي المجلس(2) . والظاهر أنّه ليس المراد الاختصاص بهذه الاُمور .
والظاهر أنّ الروايات الواردة لا تخلو من الخلل في السند أو المناقشة في الدّلالة ، وإثبات الحكم الوجوبي بها مشكل . فالإنصاف أنّه لا تكون التسوية المذكورة بواجبة ، بل مستحبّة كما عن العلاّمة في المختلف ، وتبعه صاحب الجواهر(3) .
المقام الثاني : إذا كان أحدهما مسلماً والآخر غير مسلم مثل الكافر الذّمي ، وفي هذه الصورة لا تجب التسوية بل ولا تستحبّ ، بل يجوز إكرام المسلم زائداً على خصمه . نعم لا ينبغي المناقشة في وجوب العدالة في الحكم .
وعن علي (عليه السلام)أنّه جلس بجنب شريح في حكومة له مع يهوديّ في درع ، وقال : لو كان خصمي من المسلمين لساويته في المجلس ، ولكنّي سمعت رسول الله (صلى الله عليه وآله)يقول : لا تساووهم في المجلس(4) .
(1) التهذيب : 6 / 227 ح547 ، الوسائل : 27 / 212 ، أبواب آداب القاضي ب1 ح2 .
(2) الكافي : 7 / 413 ح3 ، التهذيب : 6 / 226 ح543 ، الفقيه : 3 / 8 ح9 ، الوسائل : 27 / 214 ، أبواب آداب القاضي ب3 ح1 .
(3) مختلف الشيعة : 8 / 421 مسألة 22 ، جواهر الكلام : 40 / 141 ـ 142 .
(4) حلية الأولياء : 4 / 139 ، تلخيص الحبير : 4 / 193 ، المغني لابن قدامة : 11 / 444 .
(الصفحة68)
يدّعي أداء الأمانة أو الدين ، فيلقّنه الإنكار ، وكذا لا يجوز أن يعلّمه كيفيّة الاحتجاج وطريق الغلبة ، هذا إذا لم يعلم أنّ الحقّ معه ، وإلاّ جاز كما جاز له الحكم بعلمه ، وأمّا غير القاضي فيجوز له ذلك مع علمه بصحّة دعواه ، ولا يجوز مع علمه بعدمها ، ومع جهله فالأحوط التّرك1.
1 ـ إن قلنا بوجوب التسوية في الأمر الأوّل ، فعدم الجواز في هذا الأمر الثاني يكون بطريق أولى ، فإنّه إذا لم يجز للقاضي النظر بغير المساوي إلى الخصمين ، فعدم جواز التلقين المذكور في المتن إنّما يكون بنحو الأولويّة . وأمّا إذا قلنا في الأمر الأوّل : بعدم الوجوب; لأنّه لا دليل عليه كما اخترناه فيه ، فيشكل الأمر في عدم الجواز الشرعي في هذه الصّورة خصوصاً بعد عدم رواية ولا نصّ عليه ، كما يستفاد من تعليل المحقّق (قدس سره) في الشرائع ، حيث إنّه علّله بأنّ ذلك يفتح باب المنازعة وقد نصب لسدّها(1) ، ويرد عليه أنّه إن لم يكن إجماع ، ما الدليل على حرمة ذلك ، خصوصاً بعد انتهاء القضيّة إلى حكم القاضي الرافع للتنازع والخصومة ، وخصوصاً بعد إمكان اندراجه في تعليم محاورات الشرع؟
هذا كلّه مع عدم علم القاضي بالواقعة ، وأنّ الحقّ مع الذي يلقّنه ، وإلاّ فكما يجوز للحاكم الحكم بعلمه ـ كما عرفت في بعض المسائل المتقدّمة ، من دون فرق بين حدود الله وحقوق الناس خلافاً لجملة آخرين ـ يجوز تعليمه ليصل إلى حقّه مع فرض وجود المانع عن الحكم بالعلم ، كشدّة التّهمة ونحوها .
وأمّا غير القاضي فإن كان عالماً بصحّة دعواه يجوز له ذلك أي التعليم والتلقين ، كما أنّه إذا كان عالماً بعدم صحّة دعواه لا يجوز له ذلك; لأنّه من باب التعاون على
(1) شرائع الإسلام : 4 / 870 .
(الصفحة69)
الثالث : لو ورد الخصوم مترتّبين بدأ الحاكم في سماع الدعوى بالأوّل فالأوّل إلاّ إذا رضي المتقدّم تأخيره ، من غير فرق بين الشريف والوضيع والذكر والاُنثى ، وإن وردوا معاً أو لم يعلم كيفيّة ورودهم ولم يكن طريق لإثباته يقرع بينهم مع التشاحّ1.
الإثم والعدوان المحرّمين بمقتضى الآية الشريفة(1) . وأمّا إذا كان جاهلا بالصحّة وعدمها ، فمقتضى القاعدة في الشبهة التحريميّة المصداقيّة ، وإن كان هو الجواز عقلا إلاّ أنّه مع ملاحظة القول بعدم الجواز ، وكون القضاء الإسلامي لابدّ لكلّ أحد وأن يحفظ في مقامه العالي والرتبة الشامخة ، يكون مقتضى الاحتياط الترك ، كما في المتن .
1 ـ قال المحقّق في الشرائع : في الفرض الأخير : فإن وردوا جميعاً قيل : يقرع بينهم ، وقيل : يكتب أسماء المدّعين ، ولا يحتاج إلى ذكر الخصوم ، وقيل : يذكرهم أيضاً لتحضر الحكومة معه ، وليس بمعتمد ، ويجعلها تحت ساتر ، ثمّ يخرج رقعة رقعة ويستدعي صاحبها . وقيل : إنّما تكتب أسماؤهم مع تعسّر القرعة بالكثرة(2) .
أقول : لو لم نقل بوجوب التسوية بين الخصمين في الاُمور المذكورة في الأمر الأوّل كما اخترناه ، لا يكون هناك دليل على وجوب البدءَة في سماع الدعوى بالأول فالأوّل فيما إذا ورد الخصوم مع التعاقب ، ولا على وجوب القرعة فيما إذا وردا جميعاً ، أو لم يعلم كيفيّة ورودهم . فإنّ إطلاق الأمر بالحكومة للحاكم لايقتضي إلاّ التخيير في المقام ، وإن كانت الحكومة واجبة بالوجوب العيني أو الكفائي .
(1) وهي قوله تعالى في سورة المائدة 5 : 2 (وَلاَ تَعَاوَنُوا عَلَى الإِثْمِ وَالعُدْوَانِ).
(2) شرائع الإسلام : 4 / 871 .
(الصفحة70)
الرّابع : لو قطع المدعى عليه دعوى المدّعي بدعوى لم يسمعها حتّى يجيب عن دعوى صاحبه ، وتنتهي الحكومة ، ثم يستأنف هو دعواه إلاّ مع رضا المدّعي الأوّل بالتقديم1.
نعم هنا شبهة الإجماع على لزوم البدأة بالأوّل فالأوّل ، أو القرعة في الفرض الثاني ، وأدلّة القرعة لا دلالة لها على الوجوب خصوصاً في مورد الورود جميعاً بلا تقدّم وتأخّر .
نعم لو قلنا : بوجوب التسوية في الأمر الأوّل لأمكن أن يقال : باللزوم في هذا الأمر بطريق أولى على تأمّل ، كما لايخفى .
وكيف كان فالمستفاد من عبارة الشرائع المتقدّمة أنّ القرعة أمر وكتابة أسمائهم أمر آخر وأنّه لا ينتقل إلى الثاني إلاّ مع تعسّر القرعة بالكثرة ، كما هو مقتضى القول الأخير من الأقوال المذكورة فيها . والظاهر أنّ النظر بالطريق المتعارف في القرعة وهو وضع الرقاع في بنادق من طين ونحوه ، وإلاّ فالظاهر أنّ كتابة الأسماء بالنحو المذكور فيها هي أيضاً قسم من القرعة ، وأنّه لا يكون لها كيفيّة مخصوصة; ولعلّه لأجل ذلك لم يذكر للقرعة طريقاً مخصوصاً في المتن ، كما لا يخفى .
وممّا ذكرنا ظهر أنّه كان ينبغي له أن يذكر كلمة «الخصمين» مقام الخصوم في الأمر الأوّل . وأمّا الخصوم فيناسب هذا الأمر .
1 ـ لو قطع المدّعى عليه دعوى المدّعي بدعوى ، فتارة تكون تلك الدعوى مرتبطة بنفس الواقعة التي يكون هو فيها منكراً والآخر مدّعياً ، واُخرى مرتبطة بواقعة اُخرى ، بحيث تكون هناك واقعتان يكون في الاُولى منكراً و في الثانية
(الصفحة71)
الخامس : إذا بدر أحد الخصمين بالدعوى فهو أولى ، ولو ابتدرا معاً يسمع من الذي على يمين صاحبه ، ولو اتّفق مسافر وحاضر فهما سواء ما لم يستضرّ أحدهما بالتأخير ، فيقدّم دفعاً للضرر ، وفيه تردّد1.
مدّعياً . لا إشكال في عدم سماع دعواه في صورة القطع ما دام لم يجب عن دعوى صاحبه في الواقعة الاُولى ، وعدم انتهاء الحكومة فيه; لأنّه لها حقّ السّبق . نعم في صورة رضا المدّعي الأوّل بالتقديم ، ورفع اليد عن الدعوى الاُولى فعلا يجوز التقديم . أمّا في صورة عدم الرّضا تكون النوبة له كما لايخفى .
وأمّا في صورة عدم تعدّد الواقعة ، ففرض المسألة إنّما هو في صورة تحوّل المنكر مدّعياً ، كما إذا ادّعى زيد أنّ له عند عمرو أمانة ، وقال عمرو ابتداءً ما يكون لك عندي أمانة ، فهذا المقدار يوجب كون عمرو منكراً لما ادّعاه زيد . أمّا إذا قطع دعواه وادّعى أداء الأمانة إليه في يوم كذا ومكان كذا وساعة كذا يصير عمرو مدّعياً; لأنّه مع قبول ثبوت الأمانة عنده يدّعي أداءَها ، والأصل عدم الأداء وبقاء الأمانة عنده .
فهذه الصورة يجيء حكمها في بعض المسائل الآتية ، والظاهر عدم كون شمول العبارة مقصوداً للماتن (قدس سره)كما لايخفى .
1 ـ في صورة مبادرة أحد الخصمين بالدعوى يكون حقّ الأولويّة له من دون فرق بين أن يكون مدّعياً أو منكراً ، ومجرّد كون أحدهما مدّعياً لا يوجب ثبوت هذا الحقّ له بوجه .
وأمّا في صورة الابتداء معاً ، فظاهر المتن أنّه يسمع من الذي على يمين صاحبه . والعمدة هنا بعض الروايات الصحيحة ، وإن حكي الإجماع عليه عن السيّد
(الصفحة72)
المرتضى والشيخ الطوسي (قدس سرهما) مثلا(1) .
صحيحة عبدالله بن سنان ، عن أبي عبدالله (عليه السلام)قال : إذا تقدّمت مع خصم إلى وال أو إلى قاض فكن عن يمينه ـ يعني يمين الخصم ـ(2) .
وصحيحة محمد بن مسلم ، عن أبي جعفر (عليه السلام) قال : قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن يقدّم صاحب اليمين في المجلس بالكلام(3) .
هذا ، ولكن دلالة الروايتين مخدوشة; لأنّ في الأولى ـ مضافاً إلى ذكر الوالي مع القاضي ، والظاهر كون القاضي من قضاة الجور ، وإلى عدم انطباقها على المدّعى; لأنـّه عبارة عن سماع القاضي دعوى من على يمين صاحبه ، والرواية آمرة بالكون عن يمينه ـ عدم وضوح كون الضمير في «يمينه» راجعاً إلى الخصم ، بل إلى الوالي أو القاضي . والتفسير المذكور ليس من الإمام (عليه السلام) ، أو لا يعلم كونه منه .
والرواية الثانية ـ مضافاً إلى الظهور في كون المراد يمين المتكلّم ـ لا دلالة لها على مسألة القضاء بوجه ، والإطلاق بحيث يشمل مجلس القاضي مشكل .
وكيف كان فلم ينهض دليل قويّ على ما أفاده في المتن ، وإن لم ينقل الخلاف فيه من أحد من علمائنا الإماميّة رضوان الله تعالى عليهم أجمعين ، وإن كان يظهر من محكيّ المبسوط أنّ لهم فيه أقوالا مختلفة :
القول بالقرعة .
والقول بتقديم الحاكم من شاء .
(1) الإنتصار : 495 ، النهاية : 338 .
(2) الفقيه : 3 / 7 ح8 ، الإنتصار : 496 ، التهذيب : 6 / 227 ح548 ، الوسائل : 27 / 218 ، أبواب آداب القاضي ب5 ح1 .
(3) الفقيه : 3 / 7 ح25 ، الإنتصار : 495 ، الوسائل : 27 / 218 ، أبواب آداب القاضي ب5 ح2 .
(الصفحة73)
والقول بأنّه يصرفهما حتى يصطلحا .
والقول بأنّه يستحلف كلّ واحد منهما لصاحبه(1) .
بقي الكلام في أنّه لو اتّفق حاضر ومسافر ، فذكر في المتن أنّهما سواء ما لم يستضرّ أحدهما بالتأخير فيقدّم دفعاً لضرره ، ثم قال : «وفيه تردّد» . والظاهر أنّ وجه التساوي عدم قيام الدليل على تقديم الحاضر بعنوانه أو المسافر كذلك . نعم في صورة تضرّر أحدهما بالتأخير يقدّم لقاعدة نفي الضرر والضرار ، وحيث إنّ مفادها مختلف بحسب الأنظار من جهة كونه حكماً حكوميّاً كما عليه الماتن ، أو دالاًّ على الحكم الشرعيّ الأوّلي ، مثل قوله تعالى : {فَلاَ رَفَثَ وَلاَ فُسُوقَ وَلاَ جِدَالَ فِي الحَجِّ}(2) ، أو دالاًّ على الحكم الشرعيّ الثانوي ، كما عليه الشيخ الأنصاريّ والمحقّق الخراسانيّ(3) ، وإن كان بينهما اختلاف في بعض الجهات; فلذا قد تردّد فيه . فتدبّر .
(1) المبسوط : 8 / 153 ـ 154 .
(2) سورة البقرة 2 : 197 .
(3) القضاءوالشهادات (تراث الشيخ الأنصاري): 22/118، فرائدالاُصول: 2/535، كفاية الاُصول: 430 ـ 435.
(الصفحة74)
(الصفحة75)
القول في شروط سماع الدّعوى
وليعلم أنّ تشخيص المدعي والمنكر عرفيّ كسائر الموضوعات العرفيّة ، وليس للشارع الأقدس اصطلاح خاصّ فيهما ، وقد عرِّف بتعاريف متقاربة ، والتعاريف جلّها مربوطة بتشخيص المورد ، كقولهم : إنّه من لو تَرَكَ تُرِكَ ، أو يدّعي خلاف الأصل ، أو من يكون في مقام إثبات أمر على غيره . والأولى الإيكال إلى العرف ، وقد يختلف المدّعي والمنكر عرفاً بحسب طرح الدعوى ومصبّها ، وقد يكون من قبيل التداعي بحسب المصبّ1.
1 ـ قد عرِّف المدّعي بتعاريف :
أحدها : أنّه من لو ترك ترك ، والظاهر أنّ المراد تركه في تلك الدعوى لا مطلقاً ، فلو كان عنده مال للغير وادّعى الردّ يكون مدّعياً; لأنّه لو ترك هذه الدعوى ترك فيها ، فيكون المال باقياً عنده ، ولا ينافي عدم تركه من هذه الجهة .
ثانيها : أنّه من يدّعي خلاف الأصل ، والظاهر أنّ المراد منه أعمّ من الأصل العملي والأمارات المعتبرة شرعاً كاليد ونحوها ، فلو ادعّى داراً تكون في يد المنكر يكون هو مدّعياً; لأنّه يدّعي خلاف الأمارة المعتبرة وهي اليد . وأمّا أصالة عدم
(الصفحة76)
الملكيّة فهي مشتركة بين المتخاصمين ، كما لايخفى .
ثالثها : من يدّعي خلاف الظاهر أو خلاف الأصل أو الظاهر ، والظاهر أنّ المراد بالظاهر هو الظاهر المعتبر ، فيرجع إلى ما قبله ، والظاهر غير المعتبر لا عبرة به أصلا .
رابعها : من يكون في مقام إثبات أمر على غيره ، وهنا تعاريف اُخر غير ما ذكرنا ، لكنّه ينبغي أن يعلم :
أوّلا : أنّ الشارع الأقدس لا يكون له بالإضافة إليهما اصطلاح خاصّ بصورة الحقيقة الشرعيّة أو المجاز الشرعي; لعدم كون معناهما مستحدثاً بوجه ، بل استعماله إنّما يكون كاستعمال الغير .
وثانياً : أنّ المراد من التعاريف بيان الموارد والمصاديق ، وإلاّ فاللفظان لا إشكال ولا شبهة فيهما من حيث المادّة والهيئة ، ولا اختلاف فيهما من حيث اللغة ، وليسا كلفظ الصعيد المذكور في آية التيمّم المردّد بين خصوص التراب الخالص أو مطلق وجه الأرض; لاختلاف اللغة في ذلك .
وثالثاً : أنّ المذكور في الروايات بالمقدار الذي تتبّعنا ـ على أنّ بعض الروايات الواردة في قصّة فدك المنقولة في الوسائل والمستدرك قد وردت فيها مادّة المنكر(1)فراجع ـ من ادّعي عليه بدل المنكر حتى في الرواية المعروفة عن النبيّ (صلى الله عليه وآله) ، ففي صحيحة جميل وهشام ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) : البيّنة على من ادّعى واليمين على من ادّعي عليه(2) .
(1) الوسائل: 27 / 293، أبواب كيفيّة الحكم ب25 ح3، مستدرك الوسائل: 17 / 368، أبواب كيفيّة الحكم ب3 ح5.
(2) الكافي : 7 / 415 ح1 ، التهذيب : 6 / 229 ح553 ، الوسائل : 27 / 233 ، أبواب كيفية الحكم ب3 ح1 .
(الصفحة77)
مسألة 1 : يشترط في سماع دعوى المدّعي اُمور : بعضها مربوط بالمدّعي . وبعضها بالدعوى . وبعضها بالمدّعى عليه . وبعضها بالمدّعى به .
الأوّل : البلوغ ، فلا تسمع من الطفل ولو كان مراهقاً . نعم لو رفع الطفل المميّز ظلامته إلى القاضي ، فإن كان له وليّ أحضره لطرح الدّعوى ، وإلاّ فأحضر المدّعى عليه ولاية ، أو نصب قيّماً له ، أو وكّل وكيلا في الدعوى ، أو تكفّل بنفسه ، وأحلف المنكر لو لم تكن له بيّنة ، ولو ردّ الحلف فلا أثر لحلف الصغير ، ولو علم الوكيل أو الوليّ صحّة دعواه ، جاز لهما الحلف .
الثاني : العقل، فلاتسمع من المجنون ولو كان أدواريّاً إذا رفع حال جنونه.
الثالث : عدم الحجر لسفه ، إذا استلزم منها التصرّف المالي ، وامّا السفيه قبل الحجر فتسمع دعواه مطلقاً1.
ورابعاً : أولويّة الإيكال إلى العرف كسائر الموضوعات العرفيّة التي لا يكون فيها اصطلاح خاصّ ولو مجازاً .
وخامساً: أنّ الملاك في ذلك طرح الدعوى ومصبّها، وقدعرفت في بعض المسائل السابقة أنّ من عنده الوديعة وقد أدّاها ، لو ادّعى أداء الأمانة وردّها يكون مدّعياً ، ولو قال : بأنّه ليس شيء بعنوان الأمانة لزيد موجوداً عنده يصير منكراً ، فتدبّر .
وسادساً : أنّه قد لا يكون في البين مدّع ومنكر ، بل يتحقّق التداعي بحسب طرح الدعوى ومصبّها ، وسيجيء حكمه إن شاء الله تعالى .
1 ـ قد استدلّ لاعتبار البلوغ في سماع دعوى المدّعي وإن كان مميّزاً مراهقاً بأنّه لا خلاف فيه ، بل الإجماع عليه ، كما ادّعاه بعضهم(1) ، وبأنّ المتبادر من الأدلّة هو
(1) رياض المسائل : 9 / 236 ، القضاء والشهادات (تراث الشيخ الأنصاري) : 22 / 29 .
(الصفحة78)
البالغ العاقل ، وبما دلّ من الأخبار على أنّه لا يجوز أمر الصبيّ في الشراء حتى يبلغ خمس عشرة سنة(1) ، وبأنّه مسلوب العبارة ، وبأنّه يجري في صورة الشكّ أصالة عدم ترتّب آثار الدعوى من وجوب السماع ، وقبول البيّنة ، والإقرار ، وسقوطها بالحلف ونحو ذلك .
ولكن يرد على ما ذكر أنّ الإجماع المنقول بخبر الواحد لا حجّة فيه ، مضافاً إلى استبعاد أن يكون مستند المجمعين غير ما ذكر . ودعوى التبادر المذكور ممنوعة . واستفادة اعتبار الرجوليّة في القاضي ـ الذي قد عرفت أنّ فيه خصوصيّتين : عدم الاُنوثيّة وعدم كونه صبيّاً ـ إنّما هو باعتبار ذكر عنوان الرجل في بعض الروايات المرتبطة بشرائط القاضي(2) . وأمّا بالإضافة إلى المتخاصمين فلم يرد مثل ذلك فيهما ، كما لا يخفى .
والأخبار الدالّة على أنّه لا يجوز أمر الصبيّ حتى يصير بالغاً بالبلوغ الشرعيّ(3) ، موردها التصرّفات الماليّة التي يكون هو ممنوعاً عنها ، بل له فيها وليّ كالأب والجدّ وغيرهما ، ولا يشمل غير تلك التصرّفات ، كما إذا ادّعى على شخص أنّه أخذ ما في يده أو غصب دابّته أو نحو ذلك . وكونه مسلوب العبارة لم يقم عليه دليل شرعي ، لو لم نقل بقيام الدليل على خلافه ، وهي شرعيّة عبادات الصبي وعدم كونها تمرينيّة محضة ، كما حقّقناه في القواعد الفقهية(4) .
وعليه فلا تصل النوبة إلى الأصول العمليّة المذكورة في الذيل الجارية في صورة
(1) الكافي : 7 / 197 ح1 ، مستطرفات السرائر : 86 ح34 ، الوسائل : 17 / 360 ، أبواب عقد البيع ب14 ح1 .
(2) تقدّم في «القول في صفات القاضي» مسألة 1 .
(3) الوسائل : 18 / 410 ـ 412 ، كتاب الحجر ب2 .
(4) القواعد الفقهيّة : 1 / 341 ـ 356 .
(الصفحة79)
الرابع : أن لا يكون أجنبيّاً عن الدعوى ، فلو ادّعى بدين شخص أجنبيّ على الآخر لم تسمع ، فلابدّ فيه من نحو تعلّق به كالولاية والوكالة ، أو كان المورد متعلّق حقّ له1.
الشكّ وعدم الدليل ، كما لايخفى .
ثم إنّ الدليل على عدم مسلوبيّة العبارة ما أفاده في المتن : من أنّه لو رفع الطفل ظلامته إلى القاضي يجب على القاضي أن يحضر وليّه في صورة وجوده ، ومع عدمه فتجري الأحكام المذكورة في المتن ، فإنّ الظلامة المرفوعة إن كانت معلومة للقاضي ، فرفعها لا يرتبط بمسألة القضاء والمدّعي والمنكر ، وإن كانت غير معلومة ، كما يدلّ عليه استثناء صورة العلم من عدم جواز حلف الولي أو الوكيل ، فمجرّد لزوم إحضار الولي دليل على عدم كونه مسلوب العبارة ، كما لايخفى .
وكيف كان فلم ينهض دليل قويّ على أنّه لا تسمع دعوى الصبيّ المميّز المراهق ، خصوصاً إذا كان واجداً لبعض المزايا والمراتب أيضاً .
وهكذا الحال بالإضافة إلى المجنون غير البالغ سلب العبارة بنظر العرف والعقلاء ، فإنّه لا دليل فيه أيضاً إلاّ الإجماع الذي ادّعاه بعض(1) ولا حجّية فيه .
هذا ، وأمّا السفيه فإن لم يقع محجوراً عليه فتسمع دعواه مطلقاً بلا إشكال ، وإن وقع محجوراً عليه فهو ممنوع من التصرّفات الماليّة فقط لا مطلقاً ، فالشرط الثالث عبارة عن السفيه المحجور إذا استلزم التصرّفات الماليّة الممنوعة .
1 ـ الوجه في اعتبار هذا الشرط انصراف العمومات الدالّة على وجوب الفصل بين المتخاصمين ، والحكم بالقسط والعدل والحقّ عن مثل ذلك ، وفي صورة الشكّ
(1) رياض المسائل : 9 / 236 .
(الصفحة80)
الخامس : أن يكون للدعوى أثر لو حكم على طبقها ، فلو ادّعى أنّ الأرض متحرّكة ، وأنكرها الآخر لم تسمع ، ومن هذا الباب ما لو ادّعى الوقف عليه أو الهبة مع عدم التسالم على عدم القبض ، أو الاختلاف في البيع وعدمه مع التسالم على بطلانه على فرض الوقوع ، كمن ادّعى أنّه باع ربويّاً وأنكر الآخر أصل الوقوع ، ومن ذلك ما لو ادّعى أمراً محالا ، أو ادّعى أنّ هذا العنب الذي عند فلان من بستاني وليس لي إلاّ هذه الدعوى لم تسمع; لأنّه بعد ثبوته بالبيّنة لا يؤخذ من الغير; لعدم ثبوت كونه له ، ومن هذا الباب لو ادّعى ما لا يصحّ تملّكه ، كما لو ادّعى أنّ هذا الخنزير أو الخمر لي ، فإنّه بعد الثبوت لا يحكم بردّه إليه إلاّ فيما يكون له الأولويّة فيه ، ومن ذلك الدعوى على غير محصور ، كمن ادّعى أنّ لي على واحد من أهل هذا البلد ديناً1.
تجري الاُصول المشار إليها في الأمر المتقدّم . نعم يمكن المناقشة في الانصراف في سماع الدعاوى الحسبيّة في مثل ما إذا ادّعى شخص على ميّت له صغار بدين ولا جدّ لهم ، وهو يعلم أنّه أوفاه وذمّته بريئة وله بيّنة على ذلك ، فإنّه لا وجه في مثل ذلك; لعدم سماع دعواه مع ثبوت البيّنة له ، خصوصاً إذا كان المدّعي بحيث لو أثبت دعواه وأخذ ما يدّعيه لا يمكن الاسترداد منه بوجه ، فإنّ دعوى الانصراف في مثل ذلك ممنوعة جدّاً ، وإن كان المتصدّي لهذا الأمر الحسبي لا نفع له في هذه الواقعة ولا ضرر بوجه ، كما لا يخفى .
1 ـ اعتبار هذا الأمر واضح ، فإنّ ادّعاء تحرّك الأرض لا يترتّب عليه أثر على فرض الثبوت أصلا ، كما في الوقف أو الهبة أو البيع مع التسالم على البطلان على فرض الوقوع . نعم ربّما يقال باعتبار اللزوم بحيث يمكن إلزام المدّعى عليه به على
|
