(الصفحة621)
شرط العامل على المالك أن يعمل غلامه في البستان الخاصّ بالعامل فلاينبغي الإشكال في صحّته ، وإن كان ربما يقال بالبطلان، بدعوى أنّ عمل الغلام في قبال عمل العامل فكأنّه صار مساقياً بلا عمل منه ، ولايخفى ما فيها. ولو شرطا أن يعمل غلام المالك للعامل تمام عمل المساقاة ; بأن يكون عمله له بحيث يكون كأنّه هو العامل ففي صحّته وجهان ، لايبعد الأوّل(1) ; لأنّ الغلام حينئذ كأنّه نائب عنه في العمل بإذن المالك، وإن كان لايخلو عن إشكال مع ذلك ، ولازم القول بالصحّة الصحّة في صورة اشتراط تمام العمل على المالك بعنوان النيابة عن العامل .
[3543] مسألة 13 : لايشترط(2) أن يكون العامل في المساقاة مباشراً للعمل بنفسه ، فيجوز له أن يستأجر في بعض أعمالها أو في تمامها ويكون عليه الاُجرة ، ويجوز أن يشترط كون اُجرة بعض الأعمال على المالك ، والقول بالمنع لا وجه له ، وكذا يجوز أن يشترط كون الاُجرة عليهما معاً في ذمّتهما أو الأداء من الثمر . وأمّا لو شرط على المالك أن يكون اُجرة تمام الأعمال عليه أو في الثمر ففي صحّته وجهان :
أحدهما : الجواز ; لأنّ التصدّي لاستعمال الاُجراء نوع من العمل ، وقد تدعو الحاجة إلى من يباشر ذلك ; لمعرفته بالآحاد من الناس وأمانتهم وعدمها ، والمالك ليس له معرفة بذلك .
والثاني : المنع ; لأنّه خلاف وضع المساقاة ، والأقوى الأوّل(3) . هذا ، ولو شرطا كون الاُجرة حصّة مشاعة من الثمر بطل ; للجهل بمقدار مال الإجارة ، فهي باطلة .
(1) بل هو بعيد جدّاً كما في لازمه، وهو اشتراط تمام العمل على المالك بعنوان النيابة عن العامل.
(2) أي عند الإطلاق وعدم الانصراف.
(3) بل الثاني إلاّ إذا لم يكن الغرض متعلّقاً بالمساقاة المصطلحة ففيه إشكال.
(الصفحة622)
[3544] مسألة 14 : إذا شرطا انفراد أحدهما بالثمر بطل العقد وكان جميعه للمالك ، وحينئذ فإن شرطا انفراد العامل به استحقّ اُجرة المثل(1) لعمله ، وإن شرطا انفراد المالك به لم يستحقّ العامل شيئاً ; لأنّه حينئذ متبرّع بعمله .
[3545] مسألة 15 : إذا اشتمل البستان على أنواع كالنخل والكرم والرمّان ونحوها من أنواع الفواكه فالظاهر عدم اعتبار العلم بمقدار كلّ واحد ، فيجوز المساقاة عليها بالنصف أو الثلث أو نحوهما، وإن لم يعلم عدد كلّ نوع إلاّ إذا كان الجهل بها موجباً للغرر .
[3546] مسألة 16 : يجوز أن يفرد كلّ نوع بحصّة مخالفة للحصّة من النوع الآخر ; كأن يجعل النخل بالنصف والكرم بالثلث والرمّان بالربع مثلا وهكذا ، واشترط بعضهم في هذه الصورة العلم بمقدار كلّ نوع ، ولكن الفرق بين هذه وصورة اتّحاد الحصّة في الجميع غير واضح ، والأقوى الصحّة مع عدم الغرر في الموضعين والبطلان معه فيهما .
[3547] مسألة 17 : لو ساقاه بالنصف مثلا إن سقى بالناضح وبالثلث إن سقى بالسيح ففي صحّته قولان ، أقواهما الصحّة ; لعدم إضرار مثل هذه الجهالة ; لعدم ايجابها الغرر مع أنّ بناءها على تحمّله ، خصوصاً على القول(2) بصحّة مثله في الإجارة ، كما إذا قال : إن خطت روميّاً فبدرهمين وإن خطت فارسيّاً فبدرهم .
[3548] مسألة 18 : يجوز أن يشترط أحدهما على الآخر شيئاً من ذهب أو فضّة أو غيرهما مضافاً إلى الحصّة من الفائدة ، والمشهور كراهة اشتراط المالك على العامل شيئاً من ذهب أو فضّة ، ومستندهم في الكراهة غير واضح ، كما أنّه لم يتّضح اختصاص الكراهة بهذه الصورة أو جريانها بالعكس أيضاً ، وكذا اختصاصها
(1) أو مقدار الحصّة إذا كانت أقلّ من اُجرة المثل.
(2) كما عرفت استظهاره منّا في حواشي كتاب الإجارة.
(الصفحة623)
بالذهب والفضّة أو جريانها في مطلق الضميمة ، والأمر سهل .
[3549] مسألة 19 : في صورة اشتراط شيء من الذهب والفضّة أو غيرهما على أحدهما إذا تلف بعض الثمرة هل ينقص منهما شيء أو لا ؟ وجهان ، أقواهما العدم، فليس قرارهما مشروطاً بالسلامة . نعم ، لو تلف الثمرة بجميعها أو لم تخرج أصلاً ففي سقوط الضميمة وعدمه أقوال ، ثالثها : الفرق بين ما إذا كانت للمالك على العامل فتسقط ، وبين العكس فلا تسقط . رابعها(1) : الفرق بين صورة عدم الخروج أصلاً فتسقط ، وصورة التلف فلا ، والأقوى عدم السقوط مطلقاً ; لكونه شرطاً في عقد لازم فيجب الوفاء به .
ودعوى أنّ عدم الخروج أو التلف كاشف عن عدم صحّة المعاملة من الأوّل ; لعدم ما يكون مقابلا للعمل ; أمّا في صورة كون الضميمة للمالك فواضح ، وأمّا مع كونها للعامل فلأنّ الفائدة ركن في المساقاة، فمع عدمها لايكون شيء في مقابل العمل، والضميمة المشروطة لاتكفي في العوضيّة، فتكون المعاملة باطلة من الأوّل، ومعه لايبقى وجوب الوفاء بالشرط .
مدفوعة ـ مضافاً إلى عدم تماميّته بالنسبة إلى صورة التلف; لحصول العوض بظهور الثمرة وملكيّتها وإن تلف بعد ذلك ـ بأنّا نمنع كون المساقاة معاوضة بين حصّة من الفائدة والعمل ، بل حقيقتها(2) تسليط من المالك للعامل على الاُصول
(1) ولعلّه الأقرب.
(2) الظاهر أنّ حقيقتها ما يدلّ عليه تعريفها في السابق، وهي المعاملة على أُصول ثابتة بحصّة من ثمرها، وهو الذي يدلّ عليه قوله (عليه السلام) في صحيحة ابن شعيب: «اسق هذا من الماء واعمره ولك نصف ما أخرج» فإنّ ظهوره في مقابلة الحصّة والعمل لا ريب فيه، وعليه فوجود الثمرة ركن في تحقّق المساقاة، ومنه يظهر تغاير اعتبارها مع المضاربة التي هي التسليط على المال للاسترباح، مع أنّه على تقدير كون حقيقتها هي التسليط على الاُصول للاستنماء له وللمالك، فمجرّد الاحتمال وإن كان يكفي في تعلّق القصد بهذه الحقيقة، إلاّ أنّه مع انكشاف عدم النماء رأساً لا مجال لاتّصافها بالصحّة; لأنّه لا يعقل الاستنماء حقيقة في ما لا نماء فيه واقعاً، وهذا هو الوجه في البطلان فيما لو تبيّن عدم قابلية الاُصول للثمر لليبس أو الكبر أو نحوهما.
(الصفحة624)
للاستنماء له وللمالك ، ويكفيه احتمال الثمر وكونها في معرض ذلك ، ولذا لايستحقّ العامل اُجرة عمله إذا لم يخرج، أو خرج وتلف بآفة سماوية أو أرضية في غير صورة ضمّ الضميمة ، بدعوى الكشف عن بطلانها من الأوّل واحترام عمل المسلم ، فهي نظير المضاربة ; حيث إنّها أيضاً تسليط على الدرهم أو الدينار للاسترباح له وللعامل ، وكونها جائزة دون المساقاة لايكفي في الفرق ، كما أنّ ما ذكره في «الجواهر» من الفرق بينهما ; بأنّ في المساقاة يقصد المعاوضة بخلاف المضاربة التي يراد منها الحصّة من الربح الذي قد يحصل وقد لايحصل، وأمّا المساقاة فيعتبر فيها الطمأنينة بحصول الثمرة ولايكفي احتمال مجرّد دعوى لا بيّنة لها .
ودعوى أنّ من المعلوم أنّه لو علم من أوّل الأمر عدم خروج الثمر لايصحّ المساقاة ، ولازمه البطلان إذا لم يعلم ذلك ثمّ انكشف بعد ذلك ، مدفوعة بأنّ الوجه في عدم الصحّة كون المعاملة سفهيّة مع العلم بعدم الخروج من الأوّل بخلاف المفروض ، فالأقوى ما ذكرنا من الصحّة ولزوم الوفاء بالشرط; وهو تسليم الضميمة وإن لم يخرج شيء أو تلف بالآفة . نعم ، لو تبيّن عدم قابليّة الاُصول للثمر إمّا ليبسها أو لطول عمرها أو نحو ذلك كشف عن بطلان المعاملة من الأوّل ، ومعه يمكن استحقاق العامل للاُجرة إذا كان جاهلاً(1) بالحال .
[3550] مسألة 20 : لو جعل المالك للعامل مع الحصّة من الفائدة ملك حصّة من الاُصول ـ مشاعاً أو مفروزاً ـ ففي صحّته مطلقاً ، أو عدمها كذلك ، أو التفصيل بين
(1) قد مرّ الإشكال على التفصيل بين العالم والجاهل مراراً.
(الصفحة625)
أن يكون ذلك بنحو الشرط فيصحّ ، أو على وجه الجزئيّة فلا أقوال ، والأقوى الأوّل ; للعمومات ، ودعوى أنّ ذلك على خلاف وضع المساقاة كما ترى ، كدعوى أنّ مقتضاها أن يكون العمل في ملك المالك ، إذ هو أوّل الدعوى . والقول بأنّه لايعقل أن يشترط عليه العمل في ملك نفسه ، فيه : أنّه لا مانع منه إذا كان للشارط فيه غرض أو فائدة كما في المقام ، حيث إنّ تلك الاُصول وإن لم تكن للمالك الشارط ، إلاّ أنّ عمل العامل فيها ينفعه في حصول حصّة من نمائها .
ودعوى أنّه إذا كانت تلك الاُصول للعامل بمقتضى الشرط فاللازم تبعيّة نمائها لها ، مدفوعة بمنعها بعد أن كان المشروط له الأصل فقط في عرض تملّك حصّة من نماء الجميع . نعم ، لو اشترط كونها له على وجه يكون نماؤها له بتمامه كان كذلك ، لكن عليه تكون تلك الاُصول بمنزلة المستثنى من العمل ، فيكون العمل فيما عداها ممّا هو للمالك بإزاء الحصّة من نمائه مع نفس تلك الاُصول .
[3551] مسألة 21 : إذا تبيّن في أثناء المدّة عدم خروج الثمر أصلاً هل يجب على العامل إتمام السقي ؟ قولان ، أقواهما العدم .
[3552] مسألة 22 : يجوز أن يستأجر المالك أجيراً للعمل مع تعيينه نوعاً ومقداراً بحصّة من الثمرة أو بتمامها بعد الظهور وبدوّ الصلاح ، بل وكذا قبل البدوّ ، بل قبل الظهور (1) أيضاً إذا كان مع الضميمة الموجودة أو عامين ، وأمّا قبل الظهور
(1) الظاهر هو البطلان قبل الظهور مطلقاً ولو مع القيدين; لما عرفت في كتاب الإجارة من عدم معقولية هذا النحو من التمليك، وقياسه على معاملة ما في الذمّة واضح الفساد، وهذا هو الوجه في البطلان في بيع الثمار قبل الظهور، لا الأخبار المانعة للقصور فيها سنداً أو دلالة، ولم يثبت إجماع على الجواز فيه قبل الظهور ولو مع الضميمة أو عامين. وأمّا بعد الظهور قبل البدو في المقام فالظاهر أنّه لا مانع منه مع شرط القطع والاتّصاف بالمالية إذا قطع، أو مع شرط البقاء مدّة معلومة، وبدون ذلك محلّ إشكال.
(الصفحة626)
عاماً واحداً بلا ضميمة فالظاهر عدم جوازه ، لا لعدم معقوليّة تمليك ما ليس بموجود ; لأنّا نمنع عدم المعقوليّة بعد اعتبار العقلاء وجوده لوجوده المستقبليّ ـ ولذا يصحّ مع الضميمة أو عامين، حيث إنّهم اتّفقوا عليه في بيع الثمار، وصرّح به جماعة هاهنا ـ بل لظهور اتّفاقهم على عدم الجواز ، كما هو كذلك في بيع الثمار ، ووجه المنع هناك خصوص الأخبار الدالّة عليه ، وظاهرها أنّ وجه المنع الغرر لا عدم معقوليّة تعلّق الملكيّة بالمعدوم ، ولولا ظهور الإجماع في المقام لقلنا بالجواز مع الاطمئنان بالخروج بعد ذلك ، كما يجوز بيع ما في الذمّة مع عدم كون العين موجوداً فعلاً عند ذيها ، بل وإن لم يكن في الخارج أصلاً ، والحاصل أنّ الوجود الاعتباري يكفي في صحّة تعلّق الملكيّة ، فكأنّ العين موجودة في عهدة الشجر ، كما أنّها موجودة في عهدة الشخص .
[3553] مسألة 23 : كلّ موضع بطل فيه عقد المساقاة يكون الثمر للمالك وللعامل اُجرة المثل لعمله ، إلاّ إذاكان عالماً (1) بالبطلان ومع ذلك أقدم على العمل ، أو كان الفساد لأجل اشتراط كون جميع الفائدة للمالك ، حيث إنّه بمنزلة المتبرّع في هاتين الصورتين ، فلايستحقّ اُجرة المثل على الأقوى، وإن كان عمله بعنوان المساقاة .
[3554] مسألة 24 : يجوز اشتراط مساقاة في عقد مساقاة ، كأن يقول : ساقيتك على هذا البستان بالنصف على أن اُساقيك على هذا الآخر بالثلث ، والقول بعدم الصحّة ـ لأنّه كالبيعين في بيع المنهيّ عنه ـ ضعيف ; لمنع كونه من هذا القبيل ، فإنّ المنهيّ عنه البيع حالاّ بكذا ومؤجّلاً بكذا، أو البيع على تقدير كذا بكذا وعلى تقدير آخر بكذا ، والمقام نظير أن يقول : «بعتك داري بكذا على أن أبيعك بستاني
(1) قد مرّ عدم الفرق بين الجاهل والعالم في ذلك. نعم، لو كان منشأ الفساد جعل تمام الثمر للمالك لا يستحقّ شيئاً مطلقاً، كما أنّه في صورة الاستحقاق يستحقّ أقلّ الأمرين من اُجرة المثل ومن مقدار حصّته من الثمرة.
(الصفحة627)
بكذا» ولا مانع منه ; لأنّه شرط مشروع في ضمن العقد .
[3555] مسألة 25 : يجوز تعدّد العامل ، كأن يساقي مع اثنين بالنصف له والنصف لهما ، مع تعيين عمل كلّ منهما بينهم أو فيما بينهما ، وتعيين حصّة كلّ منهما ، وكذا يجوز تعدّد المالك واتّحاد العامل ، كما إذا كان البستان مشتركاً بين اثنين فقالا لواحد : ساقيناك على هذا البستان بكذا ، وحينئذ فإن كانت الحصّة المعيّنة للعامل منهما سواء كالنصف أو الثلث مثلا صحّ وإن لم يعلم العامل كيفيّة شركتهما وأنّها بالنصف أو غيره ، وإن لم يكن سواء ـ كأن يكون في حصّة أحدهما بالنصف وفي حصّة الآخر بالثلث مثلا ـ فلابدّ من علمه بمقدار حصّة كلّ منهما ; لرفع الغرر والجهالة في مقدار حصّته من الثمر .
[3556] مسألة 26 : إذا ترك العامل العمل بعد إجراء العقد ابتداءً وفي الأثناء فالظاهر أنّ المالك مخيّر بين الفسخ أو الرجوع إلى الحاكم الشرعي ، فيجبره على العمل ، وإن لم يمكن استأجر من ماله من يعمل عنه ، أو بأجرة مؤجّلة إلى وقت الثمر فيؤدّيها منه ، أو يستقرض عليه ويستأجر من يعمل عنه ، وإن تعذّر الرجوع إلى الحاكم أو تعسّر فيقوم بالاُمور المذكورة عدول المؤمنين ، بل لايبعد جواز إجباره بنفسه ، أو المقاصّة من ماله ، أو استئجار المالك عنه ثمّ الرجوع عليه أو نحو ذلك . وقد يقال بعدم جواز الفسخ إلاّ بعد تعذّر الإجبار وأنّ اللازم(1) كون الإجبار من الحاكم مع إمكانه ، وهو أحوط(2) ، وإن كان الأقوى التخيير بين الاُمور المذكورة .
هذا إذا لم يكن مقيّداً بالمباشرة ، وإلاّ فيكون مخيّراً(3) بين الفسخ والإجبار ،
(1) في العبارة مسامحة، فإنّ لزوم كون الإجبار من الحاكم مع إمكانه لا يختصّ بهذا القول بل هو مسلّم لا إشكال فيه.
(2) لا يترك.
(3) بالنحو الذي عرفت من تأخّر رتبة الفسخ عن الإجبار احتياطاً.
(الصفحة628)
ولايجوز الاستئجار عنه للعمل . نعم ، لو كان اعتبار المباشرة بنحوالشرط لا القيد يمكن إسقاط حقّ الشرط والاستئجار عنه أيضاً .
[3557] مسألة 27 : إذا تبرّع عن العامل متبرّع بالعمل جاز إذا لم يشترط المباشرة ، بل لو أتى به من غير قصد التبرّع عنه أيضاً كفى(1) ، بل ولو قصد التبرّع عن المالك كان كذلك أيضاً، وإن كان لايخلو عن إشكال ، فلايسقط حقّه من الحاصل ، وكذا لو ارتفعت الحاجة إلى بعض الأعمال ; كما إذا حصل السقي بالأمطار ولم يحتج إلى النزح من الآبار ، خصوصاً إذا كانت العادة كذلك ، وربما يستشكل بأنّه نظير الاستئجار لقلع الضرس إذا انقلع بنفسه ، فإنّ الأجير لايستحقّ الاُجرة ; لعدم صدور العمل المستأجر عليه منه ، فاللازم في المقام أيضاً عدم استحقاق ما يقابل ذلك العمل ، ويجاب بأنّ وضع المساقاة وكذا المزارعة على ذلك ، فإنّ المراد حصول الزرع والثمرة، فمع احتياج ذلك إلى العمل فعله العامل ، وإن استغنى عنه بفعل الله أو بفعل الغير سقط واستحقّ حصّته ، بخلاف الإجارة، فإنّ المراد منها مقابلة العوض بالعمل منه أو عنه ، ولابأس بهذا الفرق فيما هو المتعارف سقوطه أحياناً ـ كالاستقاء بالمطر ـ مع بقاء سائر الأعمال ، وأمّا لو كان على خلافه ـ كما إذا لم يكن عليه إلاّ السقي واستغنى عنه بالمطر أو نحوه كلّية ـ فاستحقاقه للحصّة مع عدم صدور عمل منه أصلاً مشكل(2) .
[3558] مسألة 28 : إذا فسخ المالك العقد بعد امتناع العامل عن إتمام العمل يكون الثمر له ، وعليه اُجرة المثل للعامل بمقدار ما عمل . هذا إذا كان قبل ظهور الثمر ، وإن
(1) لا يخلو عن إشكال كما في الفرض اللاحق، خصوصاً إذا كان ما يأتي به جميع عمل المساقاة.
(2) لا فرق بين هذه الصورة والصورة السابقة فيما هو الملاك، فالتفريق في غير محلّه.
(الصفحة629)
كان بعده يكون(1) للعامل حصّته وعليه الاُجرة للمالك إلى زمان البلوغ إن رضي بالبقاء ، وإلاّ فله الإجبار على القطع بقدر حصّته ، إلاّ إذا لم يكن له قيمة أصلاً ، فيحتمل أن يكون للمالك كما قبل الظهور .
[3559] مسألة 29 : قد عرفت أنّه يجوز للمالك مع ترك العامل العمل أن لايفسخ ويستأجر عنه ويرجع عليه ، إمّا مطلقاً كما لايبعد(2) ، أو بعد تعذّر الرجوع إلى الحاكم ، لكن يظهر من بعضهم اشتراط جواز الرجوع عليه بالإشهاد على الاستئجار عنه ، فلو لم يشهد ليس له الرجوع عليه حتّى بينه وبين الله ، وفيه ما لايخفى ، فالأقوى أنّ الإشهاد للإثبات ظاهراً وإلاّ فلايكون شرطاً للاستحقاق ، فمع العلم به أو ثبوته شرعاً يستحقّ الرجوع وإن لم يكن أشهد على الاستئجار . نعم ، لو اختلفا في مقدار الاُجرة فالقول قول العامل في نفي الزيادة ، وقد يقال بتقديم قول المالك لأنّه أمين ، وفيه ما لايخفى . وأمّا لو اختلفا في أنّه تبرّع عنه أو قصد الرجوع عليه فالظاهر تقديم قول المالك ; لاحترام(3) ماله وعمله إلاّ إذا ثبت التبرّع، وإن كان لايخلو عن إشكال ، بل يظهر من بعضهم تقديم قول العامل .
[3560] مسألة 30 : لو تبيّن بالبيّنة أو غيرها أنّ الاُصول كانت مغصوبة ، فإن أجاز المغصوب منه المعاملة صحّت المساقاة ، وإلاّ بطلت وكان تمام الثمرة للمالك المغصوب منه ، ويستحقّ العامل اُجرة المثل على الغاصب إذا كان جاهلاً
(1) بل لا فرق بين هذه الصورة والصورة السابقة، سواء كان الفسخ مؤثّراً من الأصل أو من الحين، وسواء كانت حقيقة المساقاة ما أفاده في تعريفها كما استظهرناه، أو كانت حقيقتها ما اختاره في مسألة 19 المتقدّمة من أنّها عبارة عن التسليط للاستنماء، فإنّه على جميع التقادير يكون أثر الفسخ رفع أثر العقد الذي هي الملكية.
(2) بل بعيد.
(3) بل لأنّه أعرف بنيّته ولا تعرف إلاّ من قبله كما في نظائره.
(الصفحة630)
بالحال(1) ، إلاّ إذا كان مدّعياً عدم الغصبيّة وأنّها كانت للمساقي ، إذ حينئذ ليس له الرجوع عليه; لاعترافه بصحّة المعاملة وأنّ المدّعي أخذ الثمرة منه ظلماً . هذا إذا كانت الثمرة باقية ، وأمّا لو اقتسماها وتلفت عندهما فالأقوى أنّ للمالك الرجوع بعوضها على كلّ من الغاصب والعامل بتمامه ، وله الرجوع على كلّ منهما بمقدار حصّته ، فعلى الأخير لا إشكال ، وإن رجع على أحدهما بتمامه رجع على الآخر بمقدار حصّته ، إلاّ إذا اعترف بصحّة العقد وبطلان دعوى المدّعي للغصبيّة ; لأنّه حينئذ معترف بأنّه غرمه ظلماً .
وقيل : إنّ المالك مخيّر بين الرجوع على كلّ منهما بمقدار حصّته ، وبين الرجوع على الغاصب بالجميع ، فيرجع هو على العامل بمقدار حصّته وليس له الرجوع على العامل بتمامه إلاّ إذا كان عالماً بالحال ، ولا وجه له بعد ثبوت يده على الثمر بل العين أيضاً ، فالأقوى ما ذكرنا ; لأنّ يد كلّ منهما يد ضمان وقرار الضمان على من تلف في يده العين، ولو كان تلف الثمرة بتمامها في يد أحدهما كان قرار الضمان عليه .
هذا ، ويحتمل (2) في أصل المسألة كون قرار الضمان على الغاصب مع جهل العامل ; لأنّه مغرور من قبله، ولاينافيه ضمانه لاُجرة عمله فإنّه محترم، وبعد فساد المعاملة لايكون الحصّة عوضاً عنه فيستحقّها ، وإتلافه الحصّة إذا كان بغرور من الغاصب لايوجب ضمانه له .
[3561] مسألة 31 : لايجوز للعامل في المساقاة أن يساقي غيره مع اشتراط
(1) مرّ الكلام فيه مراراً.
(2) لكنّه غير وجيه، فإنّه لم يقدم على أن تكون الحصّة له مجّاناً، ولم يتحقّق من الغاصب غرور بالإضافة إليه، بل دخل على كونها بإزاء عمله، والمفروض فساد المعاملة ورجوعه إلى الغاصب باُجرة مثل العمل، فما الموجب لعدم كونه ضامناً للحصّة، وأيّ غرور يفرض في المقام.
(الصفحة631)
المباشرة أو مع النهي عنه(1) ، وأمّا مع عدم الأمرين ففي جوازه مطلقاً كما في الإجارة والمزارعة، وإن كان لايجوز تسليم الاُصول إلى العامل الثاني إلاّ بإذن المالك ، أو لايجوز مطلقاً وإن أذن المالك ، أو لايجوز إلاّ مع إذنه ، أو لايجوز قبل ظهور الثمر ويجوز بعده أقوال ، أقواها الأوّل(2) ، ولا دليل على القول بالمنع مطلقاً أو في الجملة بعد شمول العمومات من قوله تعالى : {أَوْفُوا بِالعُقُودِ} [المائدة: 5 / 1] و {تِجَارَةً عَنْ تَراض} [النساء: 4 / 29]. وكونها على خلاف الأصل، فاللازم الاقتصار على القدر المعلوم ممنوع بعد شمولها . ودعوى أنّه يعتبر فيها كون الأصل مملوكاً للمساقي أو كان وكيلاً عن المالك أو وليّاً عليه كما ترى ، إذ هو أوّل الدعوى .
[3562] مسألة 32 : خراج السلطان في الأراضي الخراجيّة على المالك ; لأنّه إنّما يؤخذ على الأرض التي هي للمسلمين لا الغرس الذي هو للمالك ، وإن اُخذ على الغرس فبملاحظة الأرض ، ومع قطع النظر عن ذلك أيضاً كذلك ، فهو على المالك مطلقاً إلاّ إذا اشترط كونه على العامل أو عليهما بشرط العلم بمقداره .
[3563] مسألة 33 : مقتضى عقد المساقاة ملكيّة العامل للحصّة من الثمر من حين ظهوره ، والظاهر عدم الخلاف فيه إلاّ من بعض العامّة ، حيث قال بعدم ملكيّته له إلاّ بالقسمة قياساً على عامل القراض، حيث إنّه لايملك الربح إلاّ بعد الإنضاض ، وهو ممنوع عليه حتّى في المقيس عليه . نعم ، لو اشترطا ذلك فى ضمن العقد لايبعد صحّته. ويتفرّع على ما ذكرنا فروع :
(1) نهي المالك بما هو مالك لا يؤثّر بالإضافة إلى المساقاة الثانية; لعدم كونها من شؤون ملكيّته، بل غايته التأثير بالنسبة إلى تسليم الاُصول إلى العامل الثاني، وهو لا يلازم المساقاة.
(2) كما في المزارعة والإجارة، ولم يظهر للمساقاة وجه اختصاص بالمنع. نعم، قد مرّ الإشكال في صحّة المساقاة بعد ظهور الثمر.
(الصفحة632)
منها : ما إذا مات العامل بعد الظهور قبل القسمة مع اشتراط مباشرته للعمل ، فإنّ المعاملة تبطل من حينه ، والحصّة تنتقل إلى وارثه على ما ذكرنا .
ومنها : ما إذا فسخ (1) أحدهما بخيار الشرط أو الاشتراط بعد الظهور وقبل القسمة أو تقايلا .
ومنها : ما إذا حصل مانع عن إتمام العمل بعد الظهور .
ومنها : ما إذا اُخرجت الأُصول عن القابليّة لإدراك الثمر ; ليبس أو فقد الماء أو نحو ذلك بعد الظهور ، فإنّ الثمر في هذه الصور مشترك بين المالك والعامل وان لم يكن بالغاً .
ومنها : في مسألة الزكاة ، فإنّها تجب على العامل أيضاً إذا بلغت حصّته النصاب كما هو المشهور ; لتحقّق سبب الوجوب ـ وهو الملكيّة له ـ حين الانعقاد أو بدوّ الصلاح على ما ذكرنا ، بخلافه إذا قلنا بالتوقّف على القسمة . نعم ، خالف في وجوب الزكاة عليه ابن زهرة هنا وفي المزارعة، بدعوى أنّ ما يأخذه كالأُجرة ، ولايخفى ما فيه من الضعف ; لأنّ الحصّة قد ملكت بعقد المعاوضة أو ما يشبه المعاوضة لا بطريق الاُجرة، مع أنّ مطلق الاُجرة لا تمنع من وجوب الزكاة ، بل إذا تعلّق الملك بها بعد الوجوب . وأمّا إذا كانت مملوكة قبله فتجب زكاتها كما في المقام ، وكما لو جعل مال الإجارة لعمل زرعاً قبل ظهور ثمره ، فإنّه يجب على المؤجر زكاته إذا بلغ النصاب ، فهو نظير ما إذا اشترى زرعاً قبل ظهور الثمر .
هذا ، وربما يقال بعدم وجوب الزكاة على العامل في المقام ، ويعلّل
(1) مرّ أنّ مقتضى الفسخ رجوع تمام الحصّة إلى المالك، من دون فرق بين كونه مؤثّراً من الحين أو من الأصل، ثمّ إنّه بناءً على ما أفاده في كتاب المضاربة من الفرق بين الفسخ الآتي من قبل تخلّف الشرط، والآتي من جهة جواز العقد ذاتاً أو عرضاً، كان اللازم عليه الحكم بالبطلان في المقام في الأوّل لا التشريك بينهما في الحكم ببقاء أثر العقد.
(الصفحة633)
بوجهين آخرين :
أحدهما : أنّها إنّما تجب بعد إخراج المؤن ، والفرض كون العمل في مقابل الحصّة فهي من المؤن ، وهو كما ترى ، وإلاّ لزم احتساب اُجرة عمل المالك والزارع لنفسه أيضاً ، فلا نسلّم أنّها حيث كانت في قبال العمل تعدّ من المؤن .
الثاني : أنّه يشترط في وجوب الزكاة التمكّن من التصرّف ، وفي المقام وإن حصلت الملكيّة للعامل بمجرّد الظهور إلاّ أنّه لايستحقّ التسلّم إلاّ بعد تمام العمل ، وفيه ـ مع فرض تسليم(1) عدم التمكّن من التصرّف ـ : أنّ اشتراطه مختصّ بما يعتبر في زكاته الحول كالنقدين والأنعام لا في الغلاّت ، ففيها وإن لم يتمكّن من التصرّف حال التعلّق يجب إخراج زكاتها بعد التمكّن على الأقوى ، كما بيّن في محلّه ، ولايخفى أنّ لازم كلام هذا القائل عدم وجوب زكاة هذه الحصّة على المالك أيضاً كما اعترف به ، فلايجب على العامل لما ذكر ، ولايجب على المالك لخروجها عن ملكه .
[3564] مسألة 34 : إذا اختلفا في صدور العقد وعدمه فالقول قول منكره ، وكذا لو اختلفا في اشتراط شيء على أحدهما وعدمه ، ولو اختلفا في صحّة العقد وعدمها قدّم قول مدّعي الصحّة ، ولو اختلفا في قدر حصّة العامل قدّم قول المالك المنكر للزيادة ، وكذا لو اختلفا في المدّة ، ولو اختلفا في قدر الحاصل قدّم قول العامل ، وكذا لو ادّعى المالك عليه سرقة أو إتلافاً أو خيانة ، وكذا لو ادّعى عليه أنّ التلف كان بتفريطه إذا كان أميناً له كما هو الظاهر ، ولايشترط في سماع دعوى المالك تعيين مقدار ما يدّعيه عليه، بناءً على ما هو الأقوى من سماع(2) الدعوى المجهولة ، خلافاً للعلاّمة في «التذكرة» في المقام .
[3565] مسألة 35 : إذا ثبتت الخيانة من العامل بالبيّنة أو غيرها هل له رفع يد
(1) والأولى عدم التسليم، وإلاّ ففيه إشكال.
(2) فيه إشكال.
(الصفحة634)
العامل على الثمرة أو لا ؟ قولان ، أقواهما العدم ; لأنّه مسلّط على ماله ، وحيث إنّ المالك أيضاً مسلّط على حصّته فله أن يستأجر أميناً يضمّه مع العامل، والاُجرة عليه لأنّ ذلك لمصلحته، ومع عدم كفايته في حفظ حصّته جاز (1) رفع يد العامل واستئجار من يحفظ الكلّ، والاُجرة على المالك أيضاً .
[3566] مسألة 36 : قالوا : المغارسة باطلة(2) ، وهي أن يدفع أرضاً إلى غيره ليغرس فيها على أن يكون المغروس بينهما، سواء اشترط كون حصّة من الأرض أيضاً للعامل أو لا ، ووجه البطلان الأصل بعد كون ذلك على خلاف القاعدة ، بل ادّعى جماعة الإجماع عليه .
نعم ، حكي عن الأردبيلي وصاحب «الكفاية» الإشكال فيه ; لإمكان استفادة الصحّة من العمومات ، وهو في محلّه إن لم يتحقّق الإجماع ، ثمّ على البطلان يكون الغرس لصاحبه ، فإن كان من مالك الأرض فعليه اُجرة عمل الغارس إن كان جاهلاً بالبطلان(3) ، وإن كان للعامل فعليه اُجرة الأرض للمالك مع جهله به ، وله الإبقاء بالاُجرة ، أو الأمر بقلع الغرس أو قلعه بنفسه ، وعليه أرش نقصانه إن نقص من جهة القلع ، ويظهر من جماعة أنّ عليه تفاوت ما بين قيمته قائماً ومقلوعاً ، ولا دليل عليه بعد كون المالك مستحقّاً للقلع ، ويمكن حمل كلام بعضهم على ما ذكرنا من أرش النقص الحاصل بسبب القلع إذا حصل ; بأن انكسر مثلا بحيث لايمكن غرسه في مكان آخر ، ولكن كلمات الآخرين لاتقبل هذا الحمل ، بل هي صريحة في ضمان التفاوت بين القائم والمقلوع ; حيث قالوا مع ملاحظة أوصافه
(1) محلّ تأمّل وإشكال.
(2) وهو الأحوط لو لم يكن أقوى.
(3) بل مطلقاً كما مرّ مراراً، لكن بشرط عدم زيادة الاُجرة على مقدار حصّته، وإلاّ فلا يستحقّ الزيادة، وكذلك في اُجرة الأرض.
(الصفحة635)
الحالية من كونه في معرض الإبقاء مع الاُجرة أو القلع .
ومن الغريب ما عن «المسالك» من ملاحظة كون قلعه مشروطاً بالأرش لا مطلقاً ، فإنّ استحقاقه للأرش من أوصافه وحالاته، فينبغي أن يلاحظ أيضاً في مقام التقويم ، مع أنّه مستلزم للدور كما اعترف به ، ثمّ إنّه إن قلنا بالبطلان يمكن تصحيح المعاملة بإدخالها تحت عنوان الإجارة أو المصالحة أو نحوهما مع مراعاة شرائطهما ، كأن تكون الاُصول مشتركة بينهما ، إمّا بشرائها بالشركة أو بتمليك أحدهما للآخر نصفاً منها مثلا إذا كانت من أحدهما ، فيصالح صاحب الأرض مع العامل بنصف منفعة أرضه مثلا ، أو بنصف عينها على أن يشتغل بغرسها وسقيه إلى زمان كذا ، أو يستأجره للغرس والسقي إلى زمان كذا بنصف منفعة الأرض مثلا .
[3567] مسألة 37 : إذا صدر من شخصين مغارسة ولم يعلم كيفيتها وأنّها على الوجه الصحيح أو الباطل بناءً على البطلان، يحمل فعلهما على الصحّة (1) إذا ماتا أو اختلفا في الصحّة والفساد .
تذنيب
في«الكافي» عن أبي عبدالله (عليه السلام): «من أراد أن يلقّح النخل إذا كان لايجود عملها ولايتبعّل بالنخل فيأخذ حيتاناً صغاراً يابسة فيدقّها بين الدقّين ، ثمّ يذرّ في كلّ طلعة منها قليلاً، ويصرّ الباقي في صرّة نظيفة ثمّ يجعله في قلب النخل ينفع بإذن الله تعالى». وعن الصدوق في كتاب «العلل» بسنده عن عيسى بن جعفر العلويّ، عن آبائه (عليهم السلام)، أنّ النبيّ (صلى الله عليه وآله) قال : «مرّ أخي عيسى (عليه السلام) بمدينة وإذا في
(1) لا موقع لأصالة الصحّة في مثل المقام، وقد تقدّم منه (قدس سره) الإشكال في جريانها فيه.
(الصفحة636)
ثمارها الدود ، فشكوا إليه ما بهم، فقال (عليه السلام) : دواء هذا معكم وليس تعلمون ، أنتم قوم إذا غرستم الأشجار صببتم التراب وليس هكذا يجب ، بل ينبغي أن تصبّوا الماء في اُصول الشجر ثمّ تصبوا التراب كي لايقع فيه الدود ، فاستأنفوا كما وصف فذهب عنهم ذلك». وفي خبر عن أحدهما (عليهما السلام) قال : تقول إذا غرست أو زرعت : «وَمَثَلُ كَلِمَة طَيِّبَة كَشَجَرَة طَيِّبَة أَصْلُهَا ثَابِتٌ وَفَرْعُهَا فِى السَّمَاءِ* تُؤْتِى أُكُلَهَا كُلَّ حِين بِإِذْنِ رَبِّهَا». وفي خبر آخر : «إذا غرست غرساً أو نبتاً فاقرأ على كلّ عود أو حبّة : سبحان الباعث الوارث ، فإنّه لايكاد يخطئ إن شاء الله» .
(الصفحة637)
بسم الله الرحمن الرحيم
كتاب الضمان
[فصل
في معنى الضمان وشرائطه وأحكامه]
وهو من الضمن ; لأنّه موجب لتضمّن ذمّة الضامن للمال الذي على المضمون عنه للمضمون له ، فالنون فيه أصليّة كما يشهد له سائر تصرّفاته من الماضي والمستقبل وغيرهما ، وما قيل من احتمال كونه من الضمّ فيكون النون زائدة واضح الفساد ، إذ مع منافاته لسائر مشتقّاته لازمه كون الميم مشدّدة . وله إطلاقان : إطلاق بالمعنى الأعمّ الشامل للحوالة والكفالة أيضاً ، فيكون بمعنى التعهّد بالمال أو النفس ، وإطلاق بالمعنى الأخصّ ; وهو التعهّد بالمال عيناً أو منفعة أو عملاً ، وهو المقصود من هذا الفصل .
ويشترط فيه اُمور :
أحدها : الإيجاب ، ويكفي فيه كلّ لفظ دالّ ، بل يكفي الفعل الدالّ (1)ـ ولو
(1) بالدلالة الظاهرة على إنشاء الضمان به، لكن فرضه مشكل.
(الصفحة638)
بضميمة القرائن ـ على التعهّد والالتزام بما على غيره من المال .
الثاني : القبول من المضمون له ، ويكفي فيه أيضاً كلّ ما دلّ على ذلك من قول أو فعل(1) ، وعلى هذا فيكون من العقود المفتقرة إلى الإيجاب والقبول ، كذا ذكروه(2) ، ولكن لايبعد دعوى عدم اشتراط القبول على حدّ سائر العقود اللازمة ، بل يكفي رضا المضمون له سابقاً أو لاحقاً ، كما عن «الإيضاح» والأردبيلي، حيث قالا : يكفي فيه الرضا ولايعتبر القبول العقدي ، بل عن «القواعد» : وفي اشتراط قبوله احتمال، ويمكن استظهاره من قضيّة الميّت المديون الذي امتنع النبيّ (صلى الله عليه وآله) أن يصلّي عليه حتّى ضمنه عليّ (عليه السلام) ، وعلى هذا فلايعتبر فيه ما يعتبر في العقود من الترتيب والموالاة وسائر ما يعتبر في قبولها . وأمّا رضا المضمون عنه فليس معتبراً فيه ، إذ يصحّ الضمان التبرّعي ، فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرّعاً ، حيث لايعتبر رضاه ، وهذا واضح فيما لم يستلزم(3) الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً ; من حيث كون تبرّع هذا الشخص لوفاء دينه منافياً لشأنه ، كما إذا تبرّع وضيع ديناً عن شريف غنيّ قادر على وفاء دينه فعلاً .
الثالث : كون الضامن بالغاً عاقلاً ، فلايصحّ ضمان الصبي وإن كان مراهقاً ، بل وإن أذن له الوليّ على إشكال ، ولا ضمان المجنون إلاّ إذا كان أدوارياً في دور إفاقته ، وكذا يعتبر كون المضمون له بالغاً عاقلاً ، وأمّا المضمون عنه فلايعتبر فيه ذلك ، فيصحّ كونه صغيراً أو مجنوناً . نعم ، لاينفع إذنهما في جواز الرجوع بالعوض .
الرابع : كونه مختاراً ، فلايصحّ(4) ضمان المكره .
(1) إذا لم يكن الإيجاب باللفظ، وإلاّ ففيه إشكال كما مرّ.
(2) ولعلّه الأظهر.
(3) وفي صورة الاستلزام الحكم بالبطلان غير واضح.
(4) وكذا لا يصحّ الضمان للمكره.
(الصفحة639)
الخامس : عدم كونه محجوراً لسفه إلاّ بإذن الولي ، وكذا المضمون له ، ولا بأس بكون الضامن مفلساً ، فإنّ ضمانه نظير اقتراضه، فلايشارك المضمون له مع الغرماء ، وأمّا المضمون له فيشترط عدم كونه مفلساً ، ولا بأس بكون المضمون عنه سفيهاً أو مفلساً ، لكن لاينفع إذنه (1) في جواز الرجوع عليه .
السادس : أن لايكون الضامن مملوكاً غير مأذون من قبل مولاه على المشهور(2) ; لقوله تعالى : {لاَ يَقدِرُ عَلَى شَىء} [النحل: 16 / 75] . ولكن لايبعد صحّة ضمانه وكونه في ذمّته يتبع به بعد العتق ، كما عن «التذكرة» و«المختلف». ونفي القدرة منصرف عمّا لاينافي حقّ المولى . ودعوى أنّ المملوك لا ذمّة له كما ترى ، ولذا لا إشكال في ضمانه لمتلفاته .
هذا ، وأمّا إذا أذن له مولاه فلا إشكال في صحّة ضمانه، وحينئذ فإن عيّن كونه في ذمّة نفسه أو في ذمّة المملوك يتبع به بعد عتقه أو في كسبه فهو المتّبع ، وإن أطلق الإذن ففي كونه في ذمّة المولى أو في كسب المملوك، أو في ذمّته يتبع به بعد عتقه، أو كونه متعلّقاً برقبته وجوه وأقوال ، أوجهها الأوّل لانفهامه عرفاً(3)، كما في إذنه للاستدانة لنفقته أو لأمر آخر ، وكما في إذنه في التزويج، حيث إنّ المهر والنفقة على مولاه . ودعوى الفرق بين الضمان والاستدانة; بأنّ الاستدانة موجبة لملكيّته، وحيث إنّه لا قابلية له لذلك يستفاد منه كونه على مولاه، بخلاف الضمان، حيث إنّه
(1) في الزائد على مقدار تعلّق به الحجر; وهو مقدار نصيب المضمون له، وأمّا ذلك المقدار فلا مانع من تأثير إذنه في جواز الرجوع عليه حال حجره، كما أنّه يؤثّر مطلقاً بعد رفع الحجر.
(2) وهو الأقوى.
(3) لا إشكال فيه على فرض الانفهام، وأمّا على تقدير العدم والتردّد بين كونه في ذمّة نفسه أو في ذمّة العبد فالبطلان لا يخلو عن قوّة.
(الصفحة640)
لا ملكيّة فيه ، مدفوعة بمنع عدم قابليّته للملكية ، وعلى فرضه أيضاً لايكون فارقاً بعد الانفهام العرفي .
السابع : التنجيز(1) ، فلو علّق الضمان على شرط ـ كأن يقول : أنا ضامن لما على فلان إن أذن لي أبي ، أو أنا ضامن إن لم يف المديون إلى زمان كذا ، أو إن لم يف أصلاً ـ بطل على المشهور ، لكن لادليل عليه بعد صدق الضمان وشمول العمومات العامّة إلاّ دعوى الإجماع في كلّ العقود على أنّ اللازم ترتّب الأثر عند إنشاء العقد من غير تأخير ، أو دعوى منافات التعليق للإنشاء ، وفي الثاني ما لايخفى، وفي الأوّل منع تحقّقه في المقام ، وربما يقال : لايجوز تعليق الضمان ولكن يجوز تعليق الوفاء على شرط مع كون الضمان مطلقاً ، وفيه : أنّ تعليق الوفاء عين تعليق الضمان ولايعقل التفكيك(2) . نعم ، في المثال الثاني يمكن أن يقال بإمكان تحقّق الضمان منجّزاً مع كون الوفاء معلّقاً على عدم وفاء المضمون له ; لأنّه يصدق أنّه ضمن الدين على نحو الضمان في الأعيان المضمونة ، إذ حقيقته قضيّة تعليقيّة ، إلاّ أن يقال بالفرق بين الضمان العقدي والضمان اليدي .
الثامن : كون الدين الذي يضمنه ثابتاً في ذمّة المضمون عنه ، سواء كان مستقرّاً كالقرض والعوضين في البيع الذي لا خيار فيه ، أو متزلزلاً كأحد العوضين
(1) على الأحوط.
(2) كون تعليق الوفاء عين تعليق الضمان ممنوع، وعلى فرض عدم تعقّل التفكيك كيف يعقل فرض إمكانه في بعض الموارد، مع أنّه إنّما يلائم على قول غيرنا من كون الضمان عبارة عن ضمّ ذمة إلى ذمّة، مع أنّ دعوى كون حقيقة الضمان في الأعيان المضمونة راجعة إلى قضية تعليقيّة ممنوعة أيضاً، وتوقّف ترتّب الأثر على مثل التلف فيها لا يوجب كون الضمان بنفسه قضية تعليقية، وإلاّ يلزم القول بمثله في المقام مطلقاً ولو في موارد عدم التعليق، فإنّ أثر الضمان إنّما يظهر على تقدير بقاء الدين وعدم سقوطه بأداء متبرّع ونحوه مثلاً، مع أنّه لم يعهد منهم دعوى التعليق في المقام في موارد العدم.
|
