(الصفحة 170)
من ناحية التوهّم حتّى يقال: إنّ مجرّد اعتقاد المسلوبية لا يحقّق السلب ، بل نقول : إنّ العنوان الذي وقع عليه البيع مقيّد موجب للتضيّق وإن كان الموجب لذلك هو التوهّم ، إلاّ أنّ الملاك في باب المعاملات هو اللفظ المستعمل في مقام الإنشاء ، والدواعي خارجة عن تحديد دائرتها سعة وضيقاً .
فانقدح أنّ مقتضى القواعد في هذه الصورة الرجوع إلى البائع مطلقاً ، من دون فرق بين صورة الفسخ وصورة ظهور البطلان ، ولا في الفسخ بين كونه سبباً مملّكاً وعقداً مستقلاًّ ، أو كونه رجوعاً عن المعاملة وردّاً لها ، ولا فيه أيضاً بين القول بكونه من حينه أو من حين العقد ، ولا في التبعية بين كونها تبعية للعقد حتّى تحتاج إلى القصد ، أو تبعية لنفس العين كما هو واضح . هذا كلّه فيما إذا كان العنوان هي العين الموصوفة بذلك أو التي اشترط فيها سلب المنفعة .
وأمّا لو كان العنوان المأخوذ في مقام البيع هي العين متّصفة بكونها مستأجرة ، فالظاهر أنّ الحكم فيه أيضاً هو الرجوع إلى البائع ; لأنّه وإن كان وصف الاستئجار ظاهراً في الاستئجار الصحيح الذي قد انكشف خلافه في إحدى الصورتين ، إلاّ أنّ مرجع هذا الوصف إلى سلب المنفعة في مدّة خاصّة ، فيرجع إلى التقدير الأوّل .
نعم ، لو كان العنوان المأخوذ هي نفس العين ، غاية الأمر علم المشتري بكونها مستأجرة ، أو إعلام البائع له بذلك ، بل ومع الجهل وعدم الإعلام أيضاً ; لأنّ الاختلاف بين صورتي العلم والجهل إنّما هو في الخيار وعدمه كما عرفت(1) ، فالظاهر فيه التفصيل بين ما لو ظهر البطلان فيرجع إلى المشتري ; لعدم المانع حينئذ من جريان قاعدة التبعية ، ومجرّد توهّم السلب لا يحقّق السلب ما لم يقع قيداً

---

(الصفحة 171)
مذكوراً في العقد ، وبين مالو فسخ فيرجع إلى البائع ; لأنّ مقتضى الفسخ عود الطرفين إلى ما كانا عليه . نعم ، لو قلنا بأنّ التبعية إنّما هي تبعية للعقد لا للعين ، فالظاهر الرجوع في الصورة الاُولى إلى البائع أيضاً ; لعدم كونها مقصودة للبائع حين البيع ، ولكن هذا المبنى فاسد جدّاً .
ثمّ إنّه لا فرق في صورة الفسخ التي قلنا فيها بالرجوع إلى البائع بين القول بكون الفسخ يرفع العقد من حينه أو بكونه يرفعه من أصله ، فما في مفتاح الكرامة(1) تبعاً لبعض الشافعية(2) من ابتناء المسألة على الوجهين في باب الفسخ ، وأنّه إن قلنا بكون الفسخ رافعاً للعقد من أصله فالمنفعة ترجع إلى المشتري ، وإن قلنا بكونه رفعاً له من حينه فهي للبائع ، لا يخلو عن النظر بل المنع ; لأنّ رجوع المنفعة إلى البائع على ماذكرناه إنّما هو لاقتضاء الفسخ ذلك ; نظراً إلى أنّ لازمه عود العوضين إلى ما كانا عليه ، وهذا لا فرق فيه بين الوجهين كما هو ظاهر .
ثمّ إنّ هنا فرضاً آخر ; وهي صورة اعتقاد البائع والمشتري بقاء مدّة الإجارة ، وأنّ العين مسلوبة المنفعة إلى زمان كذا ، فتبيّن أنّ المدّة كانت منقضية حين البيع ، فهل منفعة تلك المدّة للبائع أو للمشتري؟ مقتضى ماذكرناه هوالرجوع إلى المشتري. نعم ، مع شرط سلب المنفعة بعد اعتقاد بقاء مدّة الإجارة يكون مقتضى القاعدة الرجوع إلى البائع ، والعجب من بعض محشّي العروة(3) حيث اختار الرجوع إلى المشتري في صورة الاشتراط أيضاً ; لأجل قاعدة التبعية مع أنّه كما ترى .
بقي الكلام في فرض إعراض المستأجر عن العين المستأجرة ورفع اليد عنها ،

---

(الصفحة 172)
وأنّه هل بالإعراض تنتقل المنفعة إلى البائع أو إلى المشتري ؟ الظاهر أنّه يشكل الحكم بالرجوع إلى البائع ; لعدم كون الإعراض مقتضياً لذلك ; لأنّه ليس سبباً مملّكاً له ولا يكون كالفسخ موجباً لعود المنفعة إلى ما كانت عليه ، وكذلك يشكل الحكم بالرجوع إلى المشتري ; لأنّ المفروض صورة استحقاقه للعين المسلوبة المنفعة ، ولا مجال لإجراء قاعدة التبعيّة بعد تحقّق التفكيك الصحيح ، فلابدّ حينئذ من أن يقال : بأنّها مال بلا مالك وأنّها صارت بحكم المباحات ، تملك بالحيازة ، وليست ملكيّة العين كافية في حيازة المنفعة بعد كون الحيازة من الأُمور القصدية ، وعليه يمكن أن يقال بإمكان تحقّق الحيازة من البائع ; لأنّ المفروض أنّ العين بيده ولم يتحقّق الإقباض بعد من المشتري .
ثمّ إنّه في الموارد التي ترجع المنفعة إلى المشتري فهل للبائع الخيار أو لا ؟ ذكر في العروة أنّه لا يخلو أوّلهما من قوّة ، خصوصاً إذا أوجب ذلك له الغبن(1) ، وظاهر المحشّين(2) بل صريحهم اختصاص الخيار بصورة الغبن ، واستظهر الثبوت من هذه الجهة المحقّق الرشتي (قدس سره) ، واحتمل أن يكون من خيار العيب ; نظراً إلى أن كلّ وصف يقتضيه أصل أو ظاهر أو قاعدة حكمه حكم الصحّة في اقتضاء تخلّفه الخيار ولو لم يذكر في العقد ، والمؤجر لمّا آجر العين قبل البيع يصير الأصل في المبيع نقصان المنفعة لأصالة الصحّة ، فإذا انكشف الخلاف وجب الخيار(3) . وربما احتمل أن يكون الخيار من جهة تخلّف الوصف ; لأنّ المبيع ظهر على غير ما زعمه من الصفة ; وهي كونها مسلوبة المنفعة .

---

(الصفحة 173)
أقول : الظاهر أنّه لا مجال لاحتمال كون الخيار هنا خيار العيب ، أو من باب تخلّف الشرط أو الصفة ; لأنّ خيار العيب متوقّف على ثبوت العيب ، وهو هنا غير ثابت لو لم نقل بثبوت الخلاف . وأمّا خيار التخلّف فهو فيما إذا اشترط أمر وجوديّ في العوض الذي يراد بالمعاملة التوصّل إليه ، ثمّ ظهر الخلاف أو أوقعت المعاملة عليه متصفاً بوصف وجوديّ ثمّ تبيّن الفقدان ، وأمّا الأمر العدمي الذي اعتبر شرطاً أو وصفاً في المعوّض الذي يراد نقله إلى الآخر ، فلا يكون تخلّفه موجباً للخيار من هذه الجهة ، بل لو ثبت خيار فإنّما هو من جهة الغبن ، ويمكن أن يقال بعدم ثبوته في المقام من جهة الغبن أيضاً ; نظراً إلى أنّ مورد المعاملة البيعية هي العين ، ولم يتحقّق غبن فيها كما هو المفروض ، واشتمالها على المنفعة من جهة قاعدة التبعية أمر آخر لا ارتباط له بالبيع ، كما لو فرض اشتمالها على أمر آخر يكون مقتضى القاعدة دخوله في ملك مالك العين كالكنز ونحوه ، ولكنّ الظاهر خلاف ذلك ، وثبوت الخيار في مورد تحقّق الغبن فقط .

3 ـ تقارن البيع والإجارة

وليعلم أنّ محل البحث في هذا الفرض ليس مجرّد إمكان تحقّق البيع والإجارة معاً في زمان واحد من مالك العين ، ولو مع علم المشتري بمسلوبية منفعة العين وعلم المستأجر بإرادة نقل العين إلى المشتري ، كيف ووضوح الجواز يغني عن جعله محلّ الكلام ، أترى إمكان المناقشة فيما إذا أحضر المالك رجلين يريد أحدهما الابتياع والآخر الاستئجار مع اطّلاع كلّ منهما على حال الآخر ، ثمّ باع العين من الأوّل وآجرها من الثاني بعبارة واحدة مشتملة على كليهما ، فإنّه من الواضح صحّة البيع والإجارة ، كيف ولو باع العين المسلوبة ثمّ آجرها بمقدار السلب لا مجال
(الصفحة 174)
لاحتمال البطلان فضلاً عن صورة التقارن .
فانقدح أنّ هذا الفرض خارج عن محلّ الكلام ، وإن كان يظهر من المحقّق الإصفهاني (قدس سره)أنّه زعم كون البحث في هذا الفرض ، حيث استدلّ على صحّة الأمرين بأنّ مالك العين له مالان وملكان ، وله السلطنة على نقل كلّ منهما بالاستقلال ، والتبعية ليست بنحو اللزوم بحيث لا ينفكّ ملك المنفعة عن ملك العين ، ولا ملك العين عن ملك المنفعة ، واستتباع ملك العين لملك المنفعة لا يزاحم سلطان المالك على ماله ، فله السلطنة على نقلهما معاً في عرض واحد ، كما له السلطنة على نقل المنفعة قبلاً ، إلى آخر ما أفاد(1) .
فإنّ ظاهر هذا الدليل يعطي أنّ النزاع إنّما هو في سلطنة المالك على نقل كلّ من ماليه بالاستقلال ، مع أنّك عرفت أنّ وضوح الجواز فيه يدلّنا على خروجه عن محلّ النزاع ، فالذي وقع البحث فيه هو ما إذا وقع البيع والإجارة معاً مع جهل المؤجر بالمقارنة ، وكذا البائع والمشتري ، كما إذا باع العين الوكيل في البيع وآجرها المالك مقارناً لوقوع البيع مع جهل المالك بمقارنة البيع للإجارة ، وجهل الوكيل بذلك ، وكذا مع جهل المشتري والمستأجر ، فإنّه حينئذ يمكن أن يقع فيه النزاع ، وأنّه هل القاعدة تقتضي صحّتهما معاً ، أو بطلانهما معاً ، أو صحّة البيع وبطلان الإجارة ؟
والظاهر كما صرّح به القائل بصحّة الأمرين أنّ المراد بها صحّة البيع وانتقال العين مسلوبة المنفعة إلى المشتري ، ويمكن أن يفرض الصحّة المطلقة الموجبة لنقل المنفعة أيضاً . غاية الأمر وقوع التزاحم بين دليل وجوب الوفاء بالبيع المقتضي

---