(الصفحة 280)
تامّة كاملة لا تكفي في الخروج عن ضمان المعاوضة ، والدليل عليه رواية عقبة بن خالد المشتملة على أنّه اشترى المتاع وتركه عنده ، فإنّ الظاهر أنّ تمكين البائع مفروض ، والمشتري أبقاه على حاله بالاختيار، ومع ذلك حكم بالضمان بسرقة المتاع(1) .
والحقّ كما أفاده من أنّ وجه الفرق بين المقامين ينشأ من الفرق بين حدوث القبض وبقائه ، فانّ الإقباض حدوثاً إيجاد الاستيلاء على العين ، وبقاءً إدامته على حاله بعدم استرداده ، فمنع المؤجر في الأثناء مضادّ للإدامة ، فينافي تحقّقه بقاءً ، بخلاف منع الأجنبي ، فإنّ المؤجر لم يتحقّق منه ما يضادّ إدامة العين تحت يده ، ولا يجب عليه التحفّظ على ما أقبضه بمنع الظالم للمستأجر ، فلا وجه لانفساخ العقد ، بل لابدّ من رجوع المستأجر إلى الغاصب لأخذ اُجرة المثل لأنّه ضامن .

---

(الصفحة 281)

[تلف العين المستأجرة وإتلافها]

مسألة  : لو تلفت العين المستأجرة قبل قبض المستأجر بطلت الإجارة ، وكذا بعده بلا فصل معتدّ به أو قبل مجيء زمان الإجارة ، ولو تلفت في أثناء المدّة بطلت بالنسبة إلى بقيّتها ، ويرجع من الاُجرة بما قابلها; إن نصفاً فنصف، أو ثلثاً فثلث وهكذا . هذا إن تساوت اُجرة العين بحسب الزمان ، وأمّا إذا تفاوتت تلاحظ النسبة ، مثلاً لو كانت اُجرة الدار في الشتاء ضعف اُجرتها في باقي الفصول ، وبقي من المدّة ثلاثة أشهر الشتاء يرجع بثلثي الاُجرة المسمّـاة ، ويقع في مقابل ما مضى من المدّة ثلثها ، وهكذا الحال في كلّ مورد حصل الفسخ أو الانفساخ في أثناء المدّة بسبب من الأسباب . هذا إذا تلفت العين المستأجرة بتمامها، ولو تلف بعضها تبطل بنسبته من أوّل الأمر أو في الأثناء بنحو ما مرّ1 .

1 ـ في هذه المسألة فروع لابدّ من التكلّم فيها :
الأوّل : تلف العين المستأجرة قبل إقباضها من المستأجر ، والظاهر أنّه موجب للبطلان ، وقد نفى صاحب الجواهر (قدس سره) وجدان الخلاف فيه(1) ، حاكياً للاعتراف به عن محكي التذكرة(2) ، وقد وقع الإشكال في الدليل على ذلك في باب الإجارة ; لأنّ النبويّ المعروف(3) وخبر عقبة بن خالد المعروف(4) في كتاب البيع قد ورد كلّ منهما في باب البيع ، فلا يبقى وجه للإلحاق إلاّ الفحوى أو تسالم الأصحاب .

---

(الصفحة 282)
نعم ، قال في الجواهر : قد يقال : إنّ الوجه في التعدية المزبورة مع اختصاص الدليل بالبيع هو بناء أمثال هذه العقود على المعاوضة الشرعية والعرفية التي هي بمعنى تبديل سلطنة بسلطنة ، بل لعلّ ذلك من مقوّماتها ، فتعذّره حينئذ يقتضي انتفاءها(1) .
وأورد على هذا الوجه المحقّق الإصفهاني (قدس سره) بما حاصله : أنّه إن كان الغرض أنّ عقد البيع بمدلوله المطابقي يقتضي الاستيلاء الاعتباريّ والخارجي معاً ففيه : أنّ مدلول البيع تسبيبيّ يتسبّب إليه بالعقد الإنشائي ، والسلطنة الفعلية الخارجية تستحيل أن توجد بسبب انشائيّ ، وإن كان الغرض أنّ حصول الملكيّة الشرعية يتوقّف على حصول السلطنة الفعلية المتحقّقة بالقبض فهو أمر معقول ، إلاّ أنّه لادليل عليه إلاّ في باب الصرف والسلم فقط ، ولا دليل على اعتبار القبض في غيرهما من أنواع البيع فضلاً عن سائر المعاوضات ، مع أنّ مقتضى ذلك عدم تماميّة المعاوضة قبل القبض ، والمعروف في التلف قبل القبض انفساخ العقد بالتلف بعد انعقاده وتأثيره(2) .
أقول : يمكن الجواب عنه بأنّه هنا احتمال ثالث ; وهو أنّ الغرض الأصلي والمطلوب الأوّلي في باب المعاملات المعاوضية هو تحقّق السلطنة والاستيلاء الخارجي ، من دون أن يكون ذلك مدلولاً مطابقياً للعقد حتّى يمنع ذلك ، نظراً إلى استحالة تحقّق السلطنة الخارجية بسبب إنشائيّ ، ومن دون أن يكون حصول الملكيّة الاعتبارية متوقّفاً على حصول السلطنة في الخارج حتّى يمنع ذلك ; لأجل

---

(الصفحة 283)
عدم الدليل عليه في غير الصرف والسلم ، بل من جهة كون بناء المعاملة والمعاوضة على حصول ذلك ، ولأجله يقال بوجوب التسليم والتسلّم ; لما عرفت من أنّه من مقتضيات نفس المعاملة لا الملكيّة المترتّبة عليها، وحينئذ يصحّ أن يقال : إنّه مع امتناعه وتعذّره لا يبقى مجال لبقاء المعاملة واستمرارها .
وكيف كان ، فقد وقع الإشكال والخلاف في وجه الحكم ببطلان الإجارة ، الظاهر في الانفساخ بعد الانعقاد فيما إذا تلفت العين قبل القبض ، ولكن جماعة من المحقّقين تصدّوا لبيان الوجه لذلك بما لاينتج الانفساخ ، بل عدم الانعقاد من رأس ، منهم : المحقّق الإصفهاني (قدس سره) ، حيث قال ما ملخّصه : إنّ المملوك بالبيع هي العين ، وهي موجودة قارّة حال تأثير العقد في تمليكها المشتري ، فعند عروض التلف له يكون ملكاً للمشتري ، فتلفها من مال البائع بانفساخ العقد قبل التلف آناً ما حتّى يكون تالفاً من مال البائع لا محالة يتوقّف على دليل خاصّ ، بخلاف المملوك بعقد الإجارة ، فإنّها المنفعة وهي تدريجية ، فإذا لم يكن في المدّة المضروبة منفعة لفرض تلف العين فلا شيء حتّى يملك أو يملّك .
نعم ، هذا في التلف الحقيقي ، وأمّا في التلف التنزيلي فحال الإجارة حال البيع في كون الانفساخ على خلاف القاعدة(1) .
ويرد عليه ـ مضافاً إلى ما عرفت من عدم إفادة هذا الوجه لإثبات الحكم المشهور ; وهو الانفساخ قبل التلف آناً ما ـ : أنّ مقتضى ذلك عدم جواز تقدير المنفعة حال العقد ، والحكم بثبوت ملكيتها بسبب العقد ، ضرورة أنّه إذا كانت

---

(الصفحة 284)
المنفعة المعدومة حال العقد قابلة لفرض وجودها وتقديرها حينه مقدّمة لاعتبار الملكيّة ، كما أفادوه في مقام الردّ على أبي حنيفة(1) القائل بتوقّف الملكيّة على وجود المنفعة في الخارج ، فمع تقديرها والحكم بعروض الملكيّة لها بسبب العقد لا مجال لجعل التلف قبل القبض كاشفاً عن عدم انعقاد الإجارة من رأس ، بحيث يكون مرجعه إلى أنّ من شرائط تأثير الإجارة في حدوث الملكيّة ، وحصول أصل النقل والانتقال بقاء متعلّقها الذي هو العين إلى زمان تحقّق القبض .
وهذا ـ مع أنّه لا دليل عليه ـ ممّا لايساعده العرف والعقلاء . بل غاية الأمر أنّ التلف قبل القبض عندهم مانع عن استمرار أثر الإجارة ودوام تأثيرها ، فهل الإجارة في هذه الصورة عندهم بمنزلة وقوع البيع على عين شخصية بتخيّل وجودها في الخارج مع انكشاف تلفها حال البيع ؟ ومن الواضح أنّه لا مشابهة بين المقامين عند العقلاء ، بل الظاهر عندهم عدم انعقاد الثاني بخلاف الأوّل ، فإنّه انعقد صحيحاً ولم يستمرّ .
هذا ، مضافاً إلى أنّه من البعيد جدّاً خفاء هذا المعنى على المحقّقين من الفقهاء ، حتّى يحكموا من أجله بالبطلان حين التلف الظاهر في الانفساخ ، دون عدم الانعقاد من رأس على ما هو مقتضي هذا الوجه ، فلابدّ حينئذ من التفحّص عن وجه حكمهم بذلك في هذا المقام ، بل الظاهر عدم اختصاص اتّحاد هذا المقام مع باب البيع بخصوص هذا الحكم ، كما استظهره صاحب الجواهر أيضاً ، حيث قال : ظاهر الأصحاب في المقام اتّحاد الحكم في المقامين ، وأنّ المنفعة هنا بمنزلة المبيع والاُجرة هنا بمنزلة الثمن ، ومن هنا يتّجه جريان جميع ما تقدّم هناك في المقام ، كالبحث عن

---