(الصفحة 323)
بالاستصحاب ، ولكنّه غير معلوم إذ لا دليل إلاّ نفي الضرر وقد زال ، أو الإجماع وضعفه أظهر لمكان الخلاف(1) .
وأورد عليه في المفتاح أوّلاً : بأنّ الإجماع معلوم ومنقول في ظاهر الغنية(2) ، وثانياً : بأنّ لهم أن يقولوا : إنّا وإن قلنا بثبوت الخيار بنفس الانهدام نمنع جريان الاستصحاب بما ذكروه في توجيه خياري الغبن والرؤية(3) .
وأجاب عنه المحقّق الرشتي (قدس سره) بما حاصله : أنّ الإجماع المنقول في ظاهر الغنية إنّما هو فيما قبل الإعادة والكلام فيما بعدها ، كيف وقد نقل هو خلاف جماعة في ذلك ، والكلام ليس في فورية الخيار والتراخي حتّى يمنع جريان الاستصحاب بما ذكروه في الخيارين(4) .
ولعلّ نظره (قدس سره) إلى أنّ البحث هنا ليس في الفورية والتراخي ، لأجل أنّ الكلام في إسقاط الإعادة للخيار وعدمه بعد تسلّم بقائه مع عدم الإعادة وإن طال الزمان ; لأنّ هذه الجهة مفروغ عنها عند القائلين بثبوت الخيار بمجرّد الانهدام ، لأجل النصّ أو الاجماع أو غيرهما ، وعليه فمنع جريان الاستصحاب في الخيارين اللّذين يكون البحث فيهما عن الفورية والتراخي لا يلازم المنع هنا بعد كون الشكّ في مسقطية الإعادة للخيار الثابت مع عدمها ، كما لا يخفى .
نعم ، ربما يخدش في ذلك بأنّ الظاهر كون الخيارات عند المشهور مبنيّة على
الفورية ، وعليه فكيف يجتمع ذلك مع القول ببقاء الخيار هنا فيما إذا لم يعد ، وإن

---

(الصفحة 324)
طال الزمان فهل في المقام خصوصية مقتضية لذلك مع أنّ الظاهر عدم ثبوتها ؟ كما يظهر بالتأمّل .
ويمكن الجواب عن هذه الخدشة ـ مضافاً إلى أنّ دعوى كون جميع الخيارات عند المشهور مبنية على الفورية ممنوعة جدّاً ـ بأنّه يمكن أن يكون الخيار عندهم في المقام أيضاً كذلك ، وفرض الشكّ في البقاء مع اتّصاف الخيار بالفورية إنّما يتصوّر فيما إذا كان علم المستأجر بالانهدام متحقّقاً بعد الإعادة ، ضرورة أنّ الفورية في مواردها إنّما هي بعد العلم بسبب الخيار لا بعد ثبوت السبب واقعاً ، وإن لم يعلم به صاحب الخيار ، ففي هذا الفرض يكون الشكّ في الخيار بعد العلم شكّاً في بقاء الخيار المتحقّق بالانهدام واقعاً ، وعلى تقدير ثبوته لا يكون إلاّ فوريّاً على ما هو المفروض ، ولكنّ الظاهر أنّه ليس محلّ كلامهم في الشكّ في البقاء خصوص هذه الصورة ، بل أعمّ منها وممّا إذا كان العلم بالانهدام متحقّقاً قبل الإعادة ، وعليه فالظاهر عدم ذهابهم إلى الفوريّة في المقام ، فتدبّر جيّداً .

(الصفحة 325)

[حكم الإجارة الفاسدة]

مسألة  : كلّ موضع كانت الإجارة فاسدة تثبت للمؤجر اُجرة المثل بمقدار ما استوفاه المستأجر من المنفعة، أو تلفت تحت يده أو في ضمانه . وكذلك في إجارة النفس للعمل ، فإنّ العامل يستحقّ اُجرة مثل عمله . والظاهر عدم الفرق في ذلك بين جهل المؤجر والمستأجر ببطلان الإجارة وعلمهما به . نعم ، لو كان البطلان من ناحية الإجارة بلا اُجرة أو بما لا يتموّل عرفاً لا يستحقّ شيئاً ; من غير فرق بين العلم ببطلانها وعدمه . ولو اعتقد تموّل ما لا يتموّل عرفاً فالظاهر استحقاقه اُجرة المثل1 .

1 ـ قال في الشرائع : وكلّ موضع يبطل فيه عقد الإجارة يجب فيه اُجرة المثل مع استيفاء المنفعة أو بعضها ، سواء زادت عن المسمّى أو نقصت عنه(1) . وفي الجواهر بعد ذلك : بلا خلاف أجده في شيء من ذلك ، بل قد يظهر من إرسالهم ذلك إرسال المسلّمات أنّه من القطعيّات(2) .
والظاهر أنّ مورد عدم الخلاف بل ظهور كونه من القطعيات إنّما هو أصل المسألة بنحو الإجمال ، وإلاّ فهي قابلة للملاحظة بالنظر إلى حدودها وبعض الاختلافات الواقعة فيها ، ولتوضيح الحال لابدّ من بيان صورة المسألة والقيود المأخوذة فيها وموارد وقوع الاختلاف ، فنقول : الظاهر من قوله : «وكلّ موضع يبطل فيه عقد الإجارة» إنّ البطلان إنّما يعرض للعقد بعدما وقع متّصفاً بالصحّة حدوثاً واقعاً ، وعليه فلابدّ من فرض الكلام فيما إذا عرض له البطلان بعد الوقوع ;

---

(الصفحة 326)
مثل ما إذا تلفت العين المستأجرة في أثناء المدّة ، مع أنّه من المعلوم عدم كون هذا الفرض مراداً لهم ، ضرورة أنّه في تلك الصورة لا مجال لدعوى كون ثبوت اُجرة المثل وسقوط قسطه من الاُجرة المسمّـاة من المسلّميّات والقطعيّات ، وذلك لثبوت التقسيط فيه كما عرفته(1) مفصّلاً ، وعليه فمفروض الكلام ما إذا انكشف بطلان الإجارة رأساً لخلل فيها ، سواء كان الانكشاف بعد انقضاء المدّة أو في الأثناء ، فتعبير المتن أولى من عبارة الشرائع .
ثمّ إنّ بطلان الإجارة تارةً يكون لأجل عدم ذكر الاُجرة فيها أو اشتراط عدمها ، واُخرى يكون لأجل أمر آخر ، وقد فصّل بينهما الشهيد (قدس سره) في محكيّ حواشيه(2) ، واستحسنه في المسالك(3) ، وقد صرّح به في المتن ، بل ربما يستظهر من عبارة الشرائع ، حيث قال : سواء زادت عن المسمّى . . .(4) ، فانّ ذكر المسمّى قرينة على فرض الاُجرة المسمّـاة في العقد ، فلابدّ من البحث في ذلك، وكذا في أنّ ثبوت اُجرة المثل هل يختصّ بما إذا كانت المنفعة مستوفاة ـ بتمامها أو ببعضها ، سواء استوفاها بنفسها بالمباشرة أو بغيرها بالتسبيب ـ أو يعمّ ما إذا فاتت المنفعة تحت يده تماماً أو بعضاً ، بحيث لم يستوف منها شيئاً ؟ وكذلك لابدّ من ملاحظة أنّ الحكم بثبوت الاُجرة يختصّ بما إذا كانا جاهلين بالفساد ولا يعمّ ما إذا كانا عالمين به ، أو كان أحدهما جاهلاً والآخر عالماً ـ كما هو المحكي عن الأردبيلي(5) وغيره(6) ممّن

---

(الصفحة 327)
تبعه ـ أو يعمّ جميع الصور ؟
وكذلك لابدّ من النظر في أنّه في صورة عدم ذكر الاُجرة في العقد أو اشتراط عدمها التي قال الشهيدان فيها بعدم ثبوت اُجرة المثل ، هل فرق بين إجارة الأعيان والإجارة على الأعمال ـ كما حكي عن جامع المقاصد ، حيث قال : وهذا صحيح في العمل ، أمّا مثل سكنى الدار التي يستوفيها المستأجر بنفسه ، فإنّ اشتراط عدم العوض إنّما كان في العقد الفاسد الذي لا أثر لما تضمّنه من التراضي، فحقّه وجوب اُجرة المثل ، ومثله مالو باعه على أن لا ثمن عليه ، ولو اشترط في العقد عدم الاُجرة على العمل فعمل فلا شيء; لتبرّعه بعمله(1) ـ أو أنّه لا فرق بينهما ؟ كما عليه صاحب المسالك(2) وأجاب عن جامع المقاصد ، وصرّح به المتن أيضاً .
ثمّ إنّ الحكم بالبطلان في صورة اشتراط عدم الاُجرة إنّما يصحّ فيما إذا كان المشروط عدم ثبوت الاُجرة رأساً ، وأمّا لو كان المشروط عدم استحقاق المؤجر لمطالبتها ، الراجع إلى سقوطها بعد ثبوتها فلا مجال لدعوى البطلان كما مرّ سابقاً(3) ، كما أنّ الحكم بعدم ثبوت اُجرة المثل في هذه الصورة إنّما هو فيما إذا كان المشروط عدم الاُجرة رأساً أعمّ من اُجرة المثل ، وأمّا لو كان المشروط عدم ثبوت خصوص الاُجرة المسمّـاة ، فلا وجه لدعوى عدم ثبوت أُجرة المثل ، كما لا يخفى .
ثمّ إنّ الحكم في أصل المسألة بوجوب اُجرة المثل ليس مجرّد حكم تكليفي محض ، بل هو حكم ناشئ من الحكم الوضعي، وهو ضمان المنفعة تماماً أو بعضاً ،

---