(الصفحة 598)
وبالجملة : جريان الاستصحاب في المقام وعدمه مبنيّ على أنّ التخصيص بالشرط المخالف هل صار موجباً لتعنون موضوع العامّ وتقيّده بما عدا مورد التخصيص، أم لم يصر موجباً له؟ فإن قلنا بالأوّل نظراً إلى كون التخصيص بنحو الاستثناء كما لايبعد بل هو الظاهر فلا مجال لإجراء الاستصحاب كما عرفت، وإن لم نقل بالأوّل نظراً إلى وجود العمومات الخالية عن الاستثناء، أو عدم كون الاستثناء موجباً له فلا مانع من جريانه، كما مرّ .
ودعوى أنّه على هذا التقدير أيضاً يمكن المناقشة في جريانه; لأنّ غاية ما يثبت بالاستصحاب عدم كون الشرط مخالفاً بنحو السالبة المذكورة، ولم يترتّب في الشريعة أثر على ذلك; لأنّ الأثر المترتّب فيها بين النفوذ المترتّب على كلّ شرط، وبين البطلان والزخرفيّة المترتّبة على الشرط المخالف، وليس هنا أثر ثالث مترتّب على ما ذكر .
مدفوعة بأنّ ظاهرهم التسالم على جريان مثل هذا الاستصحاب كاستصحاب عدم المانع في الصلاة، والسرّ أنّ نفي الحكم الشرعي بنفي موضوعه يكفي في جريان الاستصحاب، ولا حاجة إلى ترتّب أثر شرعي على نفس المستصحب، كما قرّر في محلّه .
وممّا ذكرنا يظهر النظر في بعض ما أفاده المحقّق الإصفهاني (قدس سره) في هذا المقام، حيث إنّه بعد تصحيح جريان الاستصحاب فيما نحن فيه بعدم كون المستصحب هو عدم المخالفة بنحو العدم المحمولي ليرد المحذور، بل المستصحب عدم كون الشرط مخالفاً ولو بعدم الموضوع قال : إنّ هذا التصحيح صحيح فيما إذا كانت سالبة منطوقيّة، وأمّا إذا كانت بالمفهوم فهي لها شأن آخر، فإنّ المفهوم تابع للمنطوق سعةً وضيقاً ومن جميع الجهات إلاّ في النفي والإثبات ، وإذا كان المنطوق متضمِّناً لمحمول مرتّب على
(الصفحة 599)
موضوع محقّق فمفهومه سلبه عن موضوعه، فيتمحّض في السالبة بانتفاء المحمول ومفاد الاستثناء إلاّ شرطاً خالف كتاب الله، وليس في الأدلّة كلّ شرط لا يخالف كتاب الله فهو نافذ حتّى يحقّق هذا المعنى، ولو بنحو السالبة بانتفاء الموضوع بالاستصحاب، إلاّ أنّه فيما أرسله في الغنية هكذا : الشرط جائز بين المسلمين مالم يمنع منه كتاب ولا سنّة(1) . فيمكن إثبات عدم المنع منه في الكتاب وأنّه شرط لم يمنع منه الكتاب ولو بنحو السالبة بانتفاء الموضوع، لكنّه لا وثوق بكونه غير ما ورد في سائر الأخبار(2) .
فإنّه يظهر منه أنّ منشأ الإشكال وعدم إمكان التصحيح بما أفاده هو كون القضية السالبة في المقام مفهومية تابعة للمنطوق من حيث ترتّب المحمول على موضوع محقّق، فيجب أن يكون المفهوم سلبه عن نفس ذلك الموضوع، وإلاّ فلو فرض كون القضية السالبة منطوقية غير تابعة لارتفع الإشكال وأمكن التصحيح بما ذكر، مع أنّه على هذا التقدير أيضاً لايمكن، ضرورة أنّه لايعقل أن يجعل عدم كون الشرط مخالفاً ـ ولو بعدم الموضوع ـ موضوعاً للحكم بالنفوذ والصحّة ووجوب الوفاء، ضرورة أنّ الحكم بمثل ذلك لابدّ وأن يكون له موضوع محقّق مفروض، وهل يمكن أن يكون موضوعه ما كان أعمّ من عدم الموضوع ، وكون السالبة المحصّلة صادقة مع انتفاء الموضوع وإن كان ممّا لا ارتياب فيه، إلاّ أنّ جعلها مع عمومها موضوعة لأمر وجوديّ ممّا لايعقل، فإنّه يصحّ ويصدق قوله : «زيد ليس بقائم» مع انتفاء زيد في الخارج، ولكنّه لو قيل: زيد الذي ليس بقائم

---

(الصفحة 600)
ضاحك مثلاً لايجوز أن يكون نفي كونه قائماً أعمّ من عدمه كما هو واضح، فعدم المخالفة وإن أُخذ بنحو السالبة المحصّلة أيضاً لا يجدي في تصحيح جريان الاستصحاب، فالتحقيق ما ذكرناه .
وقد انقدح من جميع ما ذكرناه في هذه المسألة صحّة اشتراط ضمان العين المستأجرة في عقد الإجارة، ومنه تظهر الصحّة فيما لو اشترط في عقد لازم آخر كالبيع ونحوه، كما أنّه تظهر الصحّة بطريق الأولوية فيما لو اشترط أداء مقدار مخصوص من المال على فرض التلف أو التعيّب لا بعنوان الضمان، وأمّا التضمين خارج العقد قبله أو بعده فتتوقّف صحّته على شمول عموم دليل الشرط للشروط الابتدائية الاستقلالية غير المذكورة في ضمن العقد، أو على شمول عموم دليل وجوب الوفاء بالعقد لها لو فرض انطباق عنوان العقد عليها، كما لا يخفى. وعليه فيمكن المناقشة فيما ذكره العلاّمة (قدس سره) في القواعد بقوله : ولو ضمنه المؤجر لم يصحّ، فإن شرطه في العقد فالأقرب بطلان العقد(1) .
وما يظهر من مفتاح الكرامة في شرح العبارة من كون المراد بالتضمين في العبارة هو اشتراط الضمان في العقد(2)، ولذا حكم بأنّ عبارة التحرير(3) المصرّحة باشتراط ضمان العين على المستأجر أحسن من هذه العبارة ومن التذكرة(4) التي هي مثلها ، فيه: أنّ التضمين في العبارة أعمّ من الاشتراط في متن العقد، وإلاّ لكان قوله :

---

(الصفحة 601)
«فإن شرطه في العقد» زائداً غير محتاج إليه، بل العدول عن التعبير بالتضمين بالتعبير بالاشتراط في الجملة الثانية لعلّه ظاهر في اختصاص الجملة الاُولى بالتضمين الذي وقع خارج العقد، كما حكي عن الشهيد (رحمه الله) أنّه استظهر من العبارة أنّه ضمّنه بعد العقد(1) .
وكيف كان، فالأمر سهل والعمدة بيان حكم التضمين، وقد عرفت إمكان الحكم بصحّته، كما أنّك عرفت صحّة اشتراط ضمان العين في متن العقد، وأمّا الملازمة بين فساد الشرط على تقديره، وفساد المشروط الذي هو العقد فهي أيضاً ممنوعة كما حقّق في محلّه.
فتلخّص أنّ الأحكام الثلاثة التي تظهر من عبارة القواعد كلّها مخدوشة بل ممنوعة، والله أعلم بأحكامه وهو الهادي إلى سواء السبيل .
المسألة الرابعة : ضمان العين المقبوضة بالإجارة الفاسدة، والأقوال في هذه المسألة بين التصريح بعدم الضمان كما في القواعد(2) وعن التذكرة(3)، حيث حكم فيهما بالتسوية بين الإجارة الصحيحة والفاسدة، وهكذا عن جامع المقاصد(4)، واستظهر من إطلاق الباقين، واختاره صاحب مفتاح الكرامة(5) وبعض تلامذته(6)، ولكن حكي عن مجمع البرهان لمولانا المقدس الأردبيلي (قدس سره) أنّ المفهوم

---

(الصفحة 602)
من كلمات الأصحاب الضمان مع الجهل(1)، وكذا عن الرياض(2) في هذا المقام من غير تقييد بالجهل، معلّلاً له بعموم «على اليد»(3) مع الإشكال في صورة العلم، ولكن عنهما(4) في موضع آخر عدم الضمان.
وكيف كان، فالكلام يقع في مقامين :
المقام الأوّل : في حكم المسألة مع فرض الجهل بالفساد، لا ريب أنّ مقتضى الأصل الأوّلي مع قطع النظر عن عموم «على اليد» عدم الضمان; لأنّ الأصل براءة الذمّة منه .
وأمّا مع ملاحظة ذلك العموم، فإن قلنا بقصور دليل اليد عن الشمول لغير اليد القاهرة العادية، إمّا لاختصاصه في نفسه بها، أو لأجل استلزام الشمول لكثرة التخصيص، فيبقى مقتضى الأصل بحاله، ولا حاجة إلى إقامة الدليل على عدم  الضمان .
وإن قلنا بالشمول للأيادي غير القاهرة العادية أيضاً فيصير مقتضى الأصل الثانوي المستفاد من دليل اليد الضمان، ولابدّ في الحكم بعدمه في مورد من إقامة الدليل عليه .
والتحقيق حينئذ أن يقال: إن كان المناط للحكم بعدم الضمان في الإجارة الصحيحة هو تحقّق التأمين المالكي الذي كان ملاكه التسليط على المال عن رضى المالك فلا شبهة في تحقّق هذا المناط في الإجارة الفاسدة أيضاً; لأنّ افتراقهما في

---