(الصفحة 29)مسألة 5 : لو تزوّج امرأة محرَّمة عليه كالأمّ ، والمرضعة ، وذات البعل ، وزوجة الأب والإبن ، فوطىء مع الجهل بالتحريم فلا حدّ عليه ، وكذا لا حدّ مع الشبهة ، بأن اعتقد فاعله الجواز ولم يكن كذلك ، أو جهل بالواقع جهالة مغتفرة ، كما لو أخبرت المرأة بكونها خليّة وكانت ذات بعل ، أو قامت البيّنة على موت الزوج أو طلاقه ، أو شكّ في حصول الرضاع المحرّم وكان حاصلا ، ويشكل حصول الشبهة مع الظنّ غير المعتبر فضلا عن مجرّد الإحتمال ، فلو جهل الحكم ولكن كان ملتفتاً واحتمل الحرمة ولم يسأل ، فالظاهر عدم كونه شبهة . نعم ، لو كان جاهلا قاصراً أو مقصِّراً غير ملتفت إلى الحكم والسؤال ،
والقوّة الشهويّة ، غاية الأمر أنّ الإكراه الراجع إلى عدم تحقّق الفعل مع قطع النظر عنه إنّما هو لوجود الزجر الشرعي والتحريم الإلهي ، كما أنّ تحقّق امتثال النهي عن الزنا مثلا بالترك إنّما هو لأجل كون الزجر مانعاً عن تحريك القوّة الشهويّة ، لإيجاد مقتضاها في الخارج لا لأجل عدم الميل ، بل تحقّق الامتثال في صورة الميل لعلّه أقوى من غيرها ، كما لا يخفى .
وإلى هذا يرجع التعليل للإمكان في الشرائع بما يعرض من ميل الطبع المزجور بالشرع ، وقد فسّره في المسالك بأنّ الانتشار يحدث عن الشهوة ، وهو أمر طبيعي لا ينافيها تحريم الشرع(1) . ولولا ما ذكر لكان تحقّق الإكراه بالإضافة إلى كثير من المحرّمات الشرعية منتفياً ; لوجود الميل النفساني إليه ، وموافقته للطبع الحيواني ، غاية الأمر أنّ المانع عن تحقّقه هو الزجر الشرعي ، فالإنصاف إمكان تحقّق الإكراه في طرف الرجل أيضاً ، كما في المتن .
- (1) مسالك الأفهام: 14/331 .
فالظاهر كونه شبهة دارأة1.
1 ـ الوجه في التعرّض للفرع الأوّل من فروع هذه المسألة هو وجود الفتوى بالخلاف من أبي حنيفة في صورة العلم بالتحريم(1) . قال الشيخ الطوسي(قدس سره)في الخلاف في مسائل كتاب الحدود: إذا عقد النكاح على ذات محرم له كأمّه ، وبنته ، وأخته ، وخالته ، وعمّته ، من نسب أو رضاع ، أو امرأة ابنه ، أو أبيه ، أو تزوّج بخامسة ، او امرأة لها زوج ووطئها ، أو وطء امرأة بعد أن بانت باللعان أو بالطلاق الثلاث مع العلم بالتحريم ، فعليه القتل في وطء ذات محرم ، والحدّ في وطء الأجنبية ، وبه قال الشافعي إلاّ أنّه لا يفصّل(2) . وقال أبو حنيفة: لا حدّ في شيء من هذا ، حتّى قال: لو استأجر امرأة ليزني بها فزنى بها لا حدّ عليه ، فإن استأجرها للخدمة فوطئها فعليه الحدّ(3) ،(4) . ونظره إلى أنّ العقد بانفراده شبهة في سقوط الحدّ ، مع كونه عالماً بالتحريم ، قال في الجواهر بعد الإشارة إلى مذهبه: وكم له مثل ذلك ممّا هو مخالف لضرورة الدّين في الأموال والفروج والدماء ، والمحكيّ من كلامه لا يقبل الحمل على إرادة ما لا يعلم حرمته يقيناً ، وإن كان هو حراماً بمقتضى الاجتهاد(5) .
وكيف كان ، فالكلام تارة في مستند سقوط الحدّ بالشبهة ، واُخرى في حقيقتها وبيان المراد منها ، فنقول:
- (1) المغني لابن قدامة: 10/152 ، الفقه على المذاهب الأربعة: 4/124 .
- (2) المجموع: 21/319 ، المغني لابن قدامة: 10/152 ـ 153 .
- (3) المبسوط للسرخسي: 9/58 و 85 ، المجموع: 21/318 .
- (4) الخلاف: 5/386 مسألة 29 .
- (5) جواهر الكلام: 41/264 .
أمّا من الجهة الأولى ، فربّما يقال: إنّ الزنا قد فسر بالفجور ، ومن الظاهر أنّه يعتبر في تحقّق مفهومه وصدقه احراز عدم الاستحقاق ، كالغصب في الأموال ، فلا يثبت على الواطئ بالشبهة حدّ مع عدم صدق الزنا .
وهذا القول وإن كان تامّاً في الجملة ، إلاّ أنّ منع صدق الزنا في جميع موارد الشبهة حتّى ما إذا كان هناك جهل عن تقصير محلّ تأمّل ، والعمدة في هذه الجهة الروايات الكثيرة الدالّة على أنّ الشبهة دارئة للحدّ:
منها: مرسلة الصدوق قال: قال رسول الله(صلى الله عليه وآله): إدرأوا الحدود بالشبهات ، ولا شفاعة ولا كفالة ولا يمين في حدّ»(1) .
وقد مرّت الإشارة مراراً إلى اعتبار هذا النحو من الإرسال ، خصوصاً إذا كان مرسلها مثل الصدوق ، والرواية شاملة لجميع الحدود ، كما أنّها تشمل الشبهة الموضوعيّة والحكميّة معاً ، كما لا يخفى .
ومنها: صحيحة الحلبي ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: لو أنّ رجلا دخل في الإسلام وأقرّ به ، ثم شرب الخمر وزنى وأكل الربا ، ولم يتبيّن له شيء من الحلال والحرام لم أقم عليه الحدّ إذا كان جاهلا ، إلاّ أن تقوم عليه البيّنة أنّه قرأ السورة التي فيها الزنا والخمر وأكل الربا ، وإذا جهل ذلك أعلمته وأخبرته ، فإن ركبه بعد ذلك جلدته وأقمت عليه الحدّ(2) . وهذه الرواية واردة في الشبهة الحكمية ، والمراد من الحدّ فيها أعمّ من التعزير ; لعدم ثبوت الحدّ الخاصّ في مورد أكل الربا ، وقريب منها صحيحتا محمّد بن مسلم ، وأبي عبيدة الحذّاء ، إلاّ أنّ فيهما: إلاّ أن تقوم عليه بيّنة أنّه
- (1) وسائل الشيعة: 18 / 336 ، أبواب مقدّمات الحدود ب14 ح4 .
- (2) وسائل الشيعة: 18 / 323 ، أبواب مقدّمات الحدود ب14 ح1 .
قد كان أقرّ بتحريمها(1) .
ومنها: رواية أبي بصير ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: سألته عن امرأة تزوّجها رجل فوجد لها زوجاً ، قال: عليه الجلد وعليها الرجم ، لأنّه تقدّم بعلم وتقدّمت هي بعلم وكفّارته إن لم يقدم إلى الإمام أن يتصدّق بخمسة أصيع دقيقاً(2) . ولولا الجواب لكان الظاهر من السؤال الجهل بوجود الزوج ، وكيف كان فهي تدلّ بالظهور على سقوط الحدّ مع عدم العلم ، وموردها الشبهة الموضوعية .
ومنها: صحيحة عبدالصمد بن بشير ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في حديث إنّ رجلاً أعجمياً دخل المسجد يلبّي وعليه قميصه ، فقال لأبي عبدالله (عليه السلام): إنّي كنت رجلا أعمل بيدي واجتمعت لي نفقة ، فحيث أحجّ لم أسأل أحداً عن شيء ، وأفتوني هؤلاء أن أشقّ قميصي وأنزعه من قبل رجلي وإنّ حجي فاسد وإنّ عليَّ بدنة؟ فقال له: متى لبست قميصك أبعدما لبّيت أم قبل؟ قال: قبل أن ألبّي ، قال: فأخرجه من رأسك فإنّه ليس عليك بدنة ، وليس عليك الحجّ من قابل ، أيّ رجل ركب أمراً بجهالة فلا شيء عليه ، طف بالبيت سبعاً وصلّ ركعتين عند مقام إبراهيم (عليه السلام) واسع بين الصفا والمروة وقصّر من شعرك ، فإذا كان يوم التروية فاغتسل وأهلَّ بالحج واصنع كما يصنع الناس(3) .
والمراد من قول السائل: «لم أسأل أحداً عن شيء» هل هو عدم السؤال لأجل عدم الالتفات وعدم التوجّه وتخيّل العلم بطريق الحج وكيفيّته ؟ أو عدم السؤال مع الالتفات والتوجّه إلى الجهل ؟ ويمكن أن يكون الوجه فيه على هذا الاحتمال عدم
- (1) وسائل الشيعة: 18 / 324 ، أبواب مقدّمات الحدود ب14 ح2 و3 .
- (2) وسائل الشيعة: 18 / 397 ، أبواب حدّ الزنا ب27 ح5 .
- (3) وسائل الشيعة: 9 / 125 ، كتاب الحجّ أبواب تروك الإحرام ب45 ح3 .
التمكّن من ملاقاة الإمام (عليه السلام) وأصحابه العالمين بأنظاره، وإن كان متمكّناً من المراجعة إلى مراجع الناس وعلمائهم ، وهذه الرواية شاملة لكلتا الشبهتين كما لا يخفى .
وأمّا من الجهة الثانية ، الراجعة إلى مفهوم الشبهة ومعناها فنقول: قال صاحب الرياض: وضابطها ـ يعني الشبهة ـ ما أوجبت ظنّ الإباحة بلا خلاف أجده(1) ، وهل مراده بالظنّ العلم كماربّما فسّر كلامه به ، والتعبير منه به لأجل مخالفته للواقع كما هو المفروض ، أو أنّ مراده به أعمّ من العلم والظنّ في مقابل الاحتمال؟ وجهان ، والظاهر هو الثاني .
وعن بعض في تعريف الوطء بالشبهة: أنّه الوطء الذي ليس بمستحقّ مع عدم العلم بالتحريم ، ومقتضاه كفاية مجرّد احتمال الإباحة في تحقّق معنى الشبهة وإن كان مساوياً أو مرجوحاً ، فضلا عمّا إذا كان راجحاً .
وعرّفه العلاّمة الطباطبائي(قدس سره) في محكيّ مصابيحه: أنّه الوطء الذي ليس بمستحق في نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الاستحقاق ، أو صدوره عنه بجهالة مغتفرة في الشرع ، أو مع ارتفاع التكليف بسبب غير محرّم ، والمراد بالجهالة المغتفرة أن لا يعلم الاستحقاق ، ويكون النكاح مع ذلك جائزاً ، كما لو اشتبه عليه ما يحلّ من النساء بما يحرم منهنّ مع عدم الحصر ، أو عوّل على إخبار المرأة بعدم الزوج أو انقضاء العدّة ، أو على شهادة العدلين بطلاق الزوج أو موته ، إلى غير ذلك من الصور التي لا يقدح فيها احتمال عدم الاستحقاق شرعاً وإن كان قريباً أو مظنوناً ، وبارتفاع التكليف إلى آخره ، الجنون والنوم ونحوهما ، دون ما كان بسبب محرّم
فقه
