(الصفحة 48)

الرابع: أن يكون الوطء في فرج مملوك له بالعقد الدائم الصحيح ، أو ملك اليمين ، فلا يتحقّق الإحصان بوطء الزنا ولا الشبهة ، وكذا لا يتحقّق بالمتعة ، فلو كان عنده متعة يروح ويغدو عليها لم يكن محصناً1.

إلى أنّ عدم تحقّق الإحصان قبل دخول المجنون متيقّن ، وتحقّقه به مشكوك ، فتستصحب الحالة السابقة ، ويحكم بعدم تحقّق الإحصان معه ، ولكنّ الظاهر كما قرّر في محلّه عدم جريان مثل هذا الاستصحاب ; لأنّ الشبهة إنّما هي في المفهوم ومعنى الإحصان ، وليس الشك في أمر خارجيّ حتّى تستصحب الحالة السابقة المتحقّقة في الزمان ، فهو كاستصحاب النهار ، إذا كان مفهومه مردّداً بين انتهائه باستتار القرص ، وبين انتهائه بزوال الحمرة المشرقية ، ولا مجال لجريانه كما حقّقناه في الأصول ، وليس ذلك مثل استصحاب بقاء النهار بعد تبيّن مفهومه إذا شكّ في بقائه وزواله لأجل الشك في الخارج المسبّب عن الغيم ونحوه ، وبالجملة لا مجال لاستصحاب عدم تحقّق الإحصان بعد كون مفهومه مشتبهاً .
ثمّ إنّه بعد عدم جريان الاستصحاب يمكن استفادة الحكم من طريق آخر ، وهو التمسك بإطلاق قوله تعالى: {الزَّانِيَةُ وَالزَّانِى فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِد مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَة}(1) بعد كون دليل الإحصان الذي هو بمنزلة المقيّد مجملا مفهوماً ومردّداً بين الأقل والأكثر ، كما في المخصّص المردّد بينهما كما لا يخفى .

1 ـ أمّا عدم تحقّق الإحصان بوطء الزنا أو الشبهة ، فمضافاً إلى ما عن كشف اللثام من دعوى الإتّفاق عليه(2) عدم تحقّق عنوان الوطء بالأهل المذكور في بعض

---

(الصفحة 49)
الروايات المتقّدمة .
وأمّا تحقّقه بالعقد الدائم الصحيح ، فلأنّه الفرد الكامل من الأهل المذكور في تلك الروايات ، إنّما الكلام في ملك اليمين وفي المتعة ، فنقول:
أمّا ملك اليمين فالمشهور تحقّق الإحصان به ، وربّما ادّعي الإجماع عليه ، خلافاً للمحكي عن القديمين(1) والصدوق(2) والديلمي(3) من عدم تحقّق الإحصان به ، ويدلّ لما هو المشهور روايات:
منها: موثقة إسحاق بن عمّار قال: سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن الرجل إذا هو زنى وعنده السريّة والأمة يطؤها ، تحصّنه الأمة وتكون عنده؟ فقال: نعم ، إنّما ذلك لأنّ عنده ما يغنيه عن الزنا . قلت: فإن كانت عنده أمة زعم أنّه لايطؤها؟ فقال: لا  يصدّق . قلت: فإن كانت عنده امرأة متعة أتحصنه؟ فقال: لا إنّما هو على الشيء الدائم عنده(4) . والمراد من الضابطة المذكورة ما يعمّ الأمة بقرينة الصدر ، وعليه فالمراد ما يكون فيه قابلية الدوام ، سواء كان منشأه الزوجيّة أو الملكية .
ومنها: موثّقته الاُخرى قال: قلت لأبي إبراهيم (عليه السلام): الرجل تكون له الجارية أتحصنه؟ قال: فقال: نعم إنّما هو على وجه الاستغناء ، قال: قلت: والمرأة المتعة؟ قال: فقال: لا ، إنّما ذلك على الشيء الدائم ، قال: قلت: فإن زعم أنّه لم يكن يطؤها ، قال: فقال: لا يصدّق ، وإنّما أوجب ذلك عليه لأنّه يملكها(5) . والظاهر اتّحاد

---

(الصفحة 50)
الروايتين وعدم تعدّدهما ، وإن جعلهما في مثل الوسائل كذلك .
ومنها: صحيحة على بن جعفر ، عن أخيه موسى بن جعفر (عليهما السلام) قال: سألته عن الحرّ تحته المملوكة هل عليه الرجم إذا زنى؟ قال: نعم(1) .
ومنها: صحيحة حريز قال: سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن المحصن ؟ قال: فقال: الذي يزني وعنده ما يغنيه(2) .
ومنها: صحيحة إسماعيل بن جابر ، عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: قلت: ما المحصن رحمك الله؟ قال: من كان له فرج يغدو عليه ويروح فهو محصن(3) .
فإنّ مقتضى العموم أو الإطلاق فيهما تحقّق الإحصان بالأمة ، لإنطباق العنوانين عليها ، وخروج المتعة بالدليل لا يقدح في الأمة شيئاً .
ومنها: غير ذلك من الروايات الدالّة على ذلك .
وفي مقابلها روايات ، مثل:
صحيحة محمّد بن مسلم ، عن أبي جعفر (عليه السلام) في الذي يأتي وليدة امرأته بغير إذنها ، عليه مثل ما على الزاني يجلد مائة جلدة ، قال: ولا يرجم إن زنى بيهوديّة أو نصرانيّة أو أمة ، فإن فجر بإمرأة حرّة وله امرأة حرّة فإنّ عليه الرجم ، وقال: وكما لا تحصنه الأمة واليهوديّة والنصرانيّة إن زنى بحرّة كذلك ، لا يكون عليه حدّ المـحصن إن زنى بيهودية أو نصرانية أو أمة وتحته حرّة(4) .
وصحيحته الاُخرى قال: سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل يزني ولم يدخل بأهله

---

(الصفحة 51)
أيحصن؟ قال: لا ، ولا بالأمة(1) .
وصحيحته الثالثة قال: سألته عن الحرّ أتحصنه المملوكة؟ قال: لا يحصن الحُرّ المملوكة ولا يحصن المملوك الحرّة ، والنصرانيّ يحصن اليهوديّة واليهودي يحصن النصرانيّة(2) .
ولا يخفى أنّ معارضتها مع الطائفة الاُولى إنّما هي مع ما يدلّ منها بالخصوص على تحقّق الإحصان بالأمة ، لوضوح أنّ ما يدلّ منها على ذلك بنحو العموم أو الإطلاق يكون قابلا للتخصيص أو التقييد بهذه الروايات ، ولأجله ذكر في مقام العلاج أنّ مقتضى التعارض التساقط والرجوع إلى العموم الذي هو مقتضى هذا الصنف من هذه الطائفة ، كصحيحتي حريز وإسماعيل بن جابر المتقدّمتين .
وقد احتمل صاحب الجواهر(قدس سره) حمل هذه الروايات على التقية ، لأجل موافقتها لأبي حنيفة وأصحابه(3)(4) .
وذكر صاحب الوسائل بعد نقل الصحيحة الاُولى من صحاح محمّد بن مسلم أنّ الشيخ(قدس سره) حملها على ما إذا كنّ عنده بعقد المتعة(5) .
هذا ، ولكنّ الظاهر بناءً على ما هو المختار ، من أنّ مقتضى الأدلّة العلاجية أنّ أوّل المرجّحات هي الشهرة في الفتوى ، أنّ الترجيح مع الطائفة الاُولى ، لموافقتها للشهرة المحقّقة القائمة على تحقّق الإحصان بالأمة ، فالأقوى حينئذ

---

(الصفحة 52)
ما في المتن ، ولكنّ الظاهر اختصاصها بالأمة المملوكة ، وعدم شمولها للأمة المحلّلة ، لاقتضاء الحصر في موثّقة إسحاق بن عمّار بقوله (عليه السلام): «إنّما هو على الشيء الدائم عنده» الإنحصار بما فيه قابليّة الدوام ، والتحليل لا يكون فيه هذه القابليّة بوجه .
هذا ، مضافاً إلى أنّ مقتضى الصحيحة الاُولى اعتبار الإسلام والحريّة في المزنيّ بها أيضاً ، مع أنّ الظاهر عدم اعتبارهما بوجه ، ويدلّ على عدم اعتبار الإسلام رواية إسماعيل بن أبي زياد ، عن جعفر بن محمّد ، عن آبائه (عليهم السلام) أنّ محمّد بن أبي بكر كتب إلى عليّ (عليه السلام) في الرجل زنى بالمرأة اليهوديّة والنصرانيّة ، فكتب (عليه السلام)إليه: إن كان محصناً فارجمه ، وإن كان بكراً فاجلده مائة جلدة ثم انفه، وأمّا اليهوديّة فابعث بها إلى أهل ملّتها فليقضوا فيها ما أحبّوا(1) . وغيرها من الروايات الدالّة على ذلك ، هذا كلّه في الأمة .
وأمّا عدم تحقّق الإحصان بالمتعة ـ فمضافاً إلى احتمال الإتّفاق عليه كما في الجواهر ، وإن ذكر فيها بعده: «وإن كان قوله في الإنتصار: على الأصحّ(2) مشعراً بوجوده ، إلاّ أنّي لم أتحقّقه كما اعترف به غيرنا أيضاً»(3) . ومضافاً إلى دلالة موثّقتي إسحاق بن عمّار المتقدّمتين عليه ـ يدلّ عليه خبر عمر بن يزيد قال: قلت لأبي عبدالله (عليه السلام): أخبرني عن الغائب عن أهله يزني هل يرجم إذا كان له زوجة وهو غائب عنها؟ قال: لا يرجم الغائب عن أهله ، ولا المملك الذي لم يبن بأهله ، ولا صاحب المتعة ، قلت: ففي أيّ حدّ سفره لا يكون محصناً؟ قال: إذا قصّر وأفطر

---