(الصفحة 642)
الإبهام والترديد ، فلايصحّ(1) ضمان أحد الدينين ولو لشخص واحد على شخص واحد على وجه الترديد مع فرض تحقّق الدينين ، ولا ضمان دين أحد الشخصين ولو لواحد ، ولا ضمان دين لأحد الشخصين ولو على واحد ، ولو قال : ضمنت الدين الذي على فلان ولم يعلم أنّه لزيد أو لعمرو ، أو الدين الذي لفلان ولم يعلم أنّه على زيد أو على عمرو صحّ ; لأنّه متعيّن واقعاً ، وكذا لو قال : ضمنت لك كلّ ما كان لك على الناس ، أو قال : ضمنت عنك كلّ ما كان عليك لكلّ من كان من الناس ، ومن الغريب ما عن بعضهم من اعتبار العلم بالمضمون عنه والمضمون له بالوصف والنسب ، أو العلم باسمهما ونسبهما ، مع أنّه لا دليل عليه أصلاً ، ولم يعتبر ذلك في البيع الذي هو أضيق دائرة من سائر العقود .
[3568] مسألة 1 : لايشترط في صحّة الضمان العلم بمقدار الدين ولا بجنسه ، ويمكن أن يستدّل عليه ـ مضافاً إلى العمومات العامّة، وقوله (صلى الله عليه وآله) :
«الزعيم غارم» ـ بضمان(2) عليّ بن الحسين (عليهما السلام) لدين عبدالله بن الحسن، وضمانه لدين محمّد ابن اُسامة ، لكن الصحّة مخصوصة بما إذا كان له واقع معيّن ، وأمّا إذا لم يكن كذلك، كقولك : ضمنت شيئاً من دينك فلايصحّ ، ولعلّه مراد من قال : إنّ الصحّة إنّما هي فيما إذا كان يمكن العلم به بعد ذلك ، فلايرد عليه ما يقال من عدم الإشكال في الصحّة مع فرض تعيّنه واقعاً، وإن لم يمكن العلم به فيأخذ بالقدر المعلوم .
هذا ، وخالف بعضهم فاشترط العلم به لنفي الغرر والضرر ، وردّ بعدم العموم في الأوّل لاختصاصه بالبيع أو مطلق المعاوضات ، وبالإقدام في الثاني ، ويمكن الفرق بين الضمان التبرّعي والإذني ، فيعتبر في الثاني دون الأوّل ; إذ ضمان عليّ بن الحسين (عليهما السلام) كان تبرّعيّاً، واختصاص نفي الغرر بالمعاوضات ممنوع ، بل يجري في
- (1) على الأحوط.
- (2) الاستدلال بالروايتين لا يخلو من الإشكال من جهات.
مثل المقام الشبيه بالمعاوضة إذا كان بالإذن مع قصد الرجوع على الآذن ، وهذا التفصيل لايخلو عن قرب(1) .
[3569] مسألة 2 : إذا تحقّق الضمان الجامع لشرائط الصحّة انتقل الحقّ من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن ، وتبرأ ذمّة المضمون عنه بالإجماع والنصوص ، خلافاً للجمهور حيث إنّ الضمان عندهم ضمّ ذمّة إلى ذمّة ، وظاهر كلمات الأصحاب عدم صحّة ما ذكروه حتّى مع التصريح به على هذا النحو ، ويمكن(2)الحكم بصحّته حينئذ للعمومات .
[3570] مسألة 3 : إذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت ذمّته وذمّة(3) المضمون عنه ، وإن أبرأ ذمّة المضمون عنه لم يؤثّر شيئاً ، فلا تبرأ ذمّة الضامن ; لعدم المحلّ للإبراء بعد براءته بالضمان ، إلاّ إذا استفيد منه الإبراء من الدين الذي كان عليه، بحيث يفهم منه عرفاً إبراء ذمّة الضامن . وأمّا في الضمان بمعنى ضمّ ذمّة إلى ذمّة، فإن أبرأ ذمّة المضمون عنه برئت ذمّة الضامن أيضاً، وإن أبرأ ذمة الضامن فلاتبرأ ذمة المضمون عنه ، كذا قالوا ، ويمكن أن يقال(4) ببراءة ذمّتهما على التقديرين .
[3571] مسألة 4 : الضمان لازم من طرف الضامن والمضمون له ، فلايجوز للضامن فسخه حتّى لو كان بإذن المضمون عنه وتبيّن إعساره . وكذا لايجوز
- (1) والأقرب منه العدم.
- (2) ولكنّه مشكل.
- (3) في العبارة مسامحة.
- (4) لكنّه ضعيف على تقدير كون المراد من ضمّ الذمّة إلى اُخرى أن تكون ذمّة الضامن وثيقة للدين، ضرورة أنّ إسقاط الوثيقة لا يلازم إسقاط الدين، وأمّا لو كان المراد منه تعدّد الذمم بالإضافة إلى دين واحد، كما في الأيادي المتعدّدة في ضمان الأعيان المضمونة، ويؤيّده حكم بعض القائلين بهذا القول بجواز رجوع المضمون له إلى كلّ واحد منهما على التخيير، فهذا الاحتمال ليس بضعيف.
للمضمون له فسخه والرجوع على المضمون عنه ، لكن بشرط ملاءة الضامن حين الضمان أو علم المضمون له بإعساره ، بخلاف ما لو كان معسراً حين الضمان وكان جاهلاً بإعساره ، ففي هذه الصورة يجوز له الفسخ على المشهور ، بل الظاهر عدم الخلاف فيه ، ويستفاد من بعض الأخبار أيضاً ، والمدار كما أشرنا إليه في الإعسار واليسار على حال الضمان ، فلو كان موسراً ثمّ أعسر لايجوز له الفسخ ، كما أنّه لو كان معسراً ثمّ أيسر يبقى الخيار(1) ، والظاهر عدم الفرق في ثبوت الخيار مع الجهل بالإعسار بين كون المضمون عنه أيضاً معسراً أو لا ، وهل يلحق بالإعسار تبيّن كونه مماطلاً مع يساره في ثبوت الخيار أو لا ؟ وجهان(2) .
[3572] مسألة 5 : يجوز(3) اشتراط الخيار في الضمان للضامن والمضمون له ; لعموم أدلّة الشروط ، والظاهر جواز اشتراط شيء لكلّ منهما ، كما إذا قال الضامن : أنا ضامن بشرط(4) أن تخيط لي ثوباً ، أو قال المضمون له : أقبل الضمان بشرط أن تعمل لي كذا ، ومع التخلّف يثبت للشارط خيار تخلّف الشرط .
[3573] مسألة 6 : إذا تبيّن كون الضامن مملوكاً وضمن من غير إذن مولاه، أو بإذنه وقلنا : إنّه يتبع بما ضمن بعد العتق لايبعد ثبوت الخيار للمضمون له .
[3574] مسألة 7 : يجوز ضمان الدين الحالّ حالاّ ومؤجّلاً ، وكذا ضمان المؤجّل حالاّ ومؤجّلاً بمثل ذلك الأجل أو أزيد أو أنقص ، والقول بعدم صحّة الضمان إلاّ مؤجّلاً وأنّه يعتبر فيه الأجل كالسلم ضعيف ، كالقول بعدم صحّة ضمان الدين
- (1) إلاّ إذا كان العلم بالإعسار بعد حدوث اليسار، ففيه يكون بقاء الخيار محلّ تأمّل وارتياب.
- (2) أظهرهما العدم.
- (3) على إشكال فيه وفي ثبوت الخيار عند تخلّف الشرط.
- (4) أي مع شرط.
المؤجّل حالاّ أو بأنقص ، ودعوى أنّه من ضمان ما لم يجب كما ترى .
[3575] مسألة 8 : إذا ضمن الدين الحالّ مؤجّلاً بإذن المضمون عنه فالأجل للضمان لا للدين ، فلو أسقط الضامن أجله وأدّى الدين قبل الأجل يجوز له الرجوع على المضمون عنه ; لأنّ الذي عليه كان حالاّ ولم يصر مؤجّلاً بتأجيل الضمان ، وكذا إذا مات قبل انقضاء أجله وحلّ ما عليه وأخذ من تركته يجوز لوارثه الرجوع على المضمون عنه ، واحتمال صيرورة أصل الدين مؤجّلاً حتّى بالنسبة إلى المضمون عنه ضعيف .
[3576] مسألة 9 : إذا كان الدين مؤجّلاً فضمنه الضامن كذلك ، فمات وحلّ ما عليه وأخذ من تركته ليس لوارثه الرجوع على المضمون عنه إلاّ بعد حلول أجل أصل الدين ; لأنّ الحلول على الضامن بموته لايستلزم الحلول على المضمون عنه ، وكذا لو أسقط أجله وأدّى الدين قبل الأجل لايجوز له الرجوع على المضمون عنه إلاّ بعد انقضاء الأجل .
[3577] مسألة 10 : إذا ضمن الدين المؤجّل حالاّ بإذن المضمون عنه ، فإن فهم من إذنه رضاه بالرجوع عليه يجوز للضامن ذلك، وإلاّ فلا يجوز إلاّ بعد انقضاء الأجل ، والإذن في الضمان(1) أعمّ من كونه حالاّ .
[3578] مسألة 11 : إذا ضمن الدين المؤجّل بأقلّ من أجله وأدّاه ليس له الرجوع على المضمون عنه إلاّ بعد(2) انقضاء أجله ، وإذا ضمنه بأزيد من أجله فأسقط الزائد وأدّاه جاز له الرجوع عليه، على ما مرّ من أنّ أجل الضمان لايوجب صيرورة أصل الدين مؤجّلاً ، وكذا إذا مات بعد انقضاء أجل الدين قبل انقضاء
- (1) لعلّ المراد به أنّ الإذن في الضمان حالاًّ أعمّ من الرجوع عليه في الحال، ولا يبعد أن يقال بكفاية الإذن الصريح في الضمان حالاّ في جواز الرجوع عليه كذلك.
- (2) أو تصريحه بالإذن في الضمان كذلك، على ما ذكرناه في الحاشية السابقة.
الزائد فأخذ من تركته ، فإنّه يرجع على المضمون عنه .
[3579] مسألة 12 : إذا ضمن بغير إذن المضمون عنه برئت ذمّته ولم يكن له الرجوع عليه وإن كان أداؤه بإذنه أو أمره ، إلاّ أن يأذن له في الأداء عنه تبرّعاً منه في وفاء دينه; كأن يقول : أدّ ما ضمنت عنّي وارجع به عليّ ، على إشكال في هذه الصورة أيضاً ; من حيث إنّ مرجعه حينئذ إلى الوعد الذي لايلزم الوفاء به ، وإذا ضمن بإذنه فله الرجوع عليه بعد الأداء وإن لم يكن بإذنه ; لأنّه بمجرّد الإذن في الضمان اشتغلت ذمّته من غير توقّف على شيء . نعم ، لو أذن له في الضمان تبرّعاً فضمن ليس له الرجوع عليه ; لأنّ الإذن على هذا الوجه كلا إذن .
[3580] مسألة 13 : ليس للضامن الرجوع على المضمون عنه في صورة الإذن ، إلاّ بعد أداء مال الضمان على المشهور ، بل الظاهر عدم الخلاف فيه ، وإنّما يرجع عليه بمقدار ما أدّى ، فليس له المطالبة قبله ; إمّا لأنّ ذمّة الضامن وإن اشتغلت حين الضمان بمجرّده إلاّ أنّ ذمّة المضمون عنه لا تشتغل إلاّ بعد الأداء وبمقداره ، وإمّا لأنّها تشتغل حين الضمان لكن بشرط الأداء ، فالأداء على هذا كاشف عن الاشتغال من حينه ، وإمّا لأنّها وإن اشتغلت بمجرّد الضمان إلاّ أنّ جواز المطالبة مشروط بالأداء ، وظاهرهم هو الوجه الأوّل ، وعلى أيّ حال لا خلاف في أصل الحكم وإن كان مقتضى القاعدة (1) جواز المطالبة واشتغال ذمّته من حين الضمان في قبال اشتغال
- (1) الظاهر أنّ الأوفق بالقاعدة ولو من جهة الأصل وعدم الدليل على خلافه هو الوجه الأوّل، فإنّ عقد الضمان لا يؤثّر إلاّ في ثبوت الاشتغال للضامن، وانتقال ما في ذمّة المضمون عنه إليه، وليس فيه من اشتغال ذمة المضمون عنه للضامن عين ولا أثر، وليس له الرجوع عليه من دون الإذن في الضمان، فالاشتغال إنّما هو في صورة الإذن، وحيث لا دليل على ثبوته بمجرّد الضمان فمقتضى الاستصحاب عدم حدوثه إلاّ بعد الأداء; لأنّه لا إشكال نصّاً وفتوى في ثبوته بعده.
- ثمّ لو فرضنا أنّ مقتضى القاعدة ما أفاده الماتن (قدس سره)فثبوت الإجماع والخبر على خلافه ممنوع. أمّا الأوّل; فلأنّه حكم الشيخ (قدس سره) وبعض آخر بأنّه يجوز للضامن مطالبة المضمون عنه بتخليصه من الدين وإن لم يطالبه المضمون له، وذلك ظاهر في ثبوت الاشتغال قبل الأداء ومطالبة المضمون له. ودعوى أنّ الحكم بجواز المطالبة بذلك غير الحكم باشتغال ذمّة المضمون عنه واضحة الفساد، فإنّه كيف يعقل جواز المطالبة منه مع عدم اشتغال ذمّته بشيء. وأمّا الثاني; فلأنّه لا منافاة بين كون الاشتغال من حين الضمان، وبين عدم جواز الرجوع إلاّ بالمقدار الذي صولح الضامن عمّا ضمنه بذلك المقدار. غاية الأمر أنّه لو كانت المصالحة بعد أخذ مال الضمان يجب عليه ردّ الزائد.
فقه
