(الصفحة 732)
[3828] مسألة 7 : إن كانت صبيّة أو مجنونة فالأقوى أنّ وليّها يتولّى خيارها .
[3829] مسألة 8 : لايجب على الزوج إعلامها بالعتق أو بالخيار إذا لم تعلم ، بل يجوز له إخفاء الأمر عليها .
[3830] مسألة 9 : ظاهر المشهور عدم الفرق في ثبوت الخيار لها بين أن يكون المولى هو المباشر لتزويجها ، أو آذنها فاختارت هي زوجاً برضاها ، ولكن يمكن دعوى انصراف الأخبار إلى صورة مباشرة المولى بلا اختيار منها .
[3831] مسألة 10 : لو شرط مولاها في العتق عدم فسخها فالظاهر صحّته .
[3832] مسألة 11 : لو اُعتق العبد لا خيار له ولا لزوجته .
[3833] مسألة 12 : لو كان عند العبد حرّة وأمتان فاُعتقت إحدى الأمتين فهل لها الخيار أو لا ؟ وجهان ، وعلى الأوّل إن اختارت البقاء فهل يثبت للزوج التخيير أو يبطل نكاحها ؟ وجهان ، وكذا إذا كان عنده ثلاث أو أربع إماء فاُعتقت إحداها ، ولو اُعتق في هذا الفرض جميعهنّ دفعة ففي كون الزوج مخيّراً وبعد اختياره يكون التخيير للباقيات ، أو التخيير من الأوّل للزوجات، فإن اخترن البقاء فله التخيير ، أو يبطل نكاح الجميع ، وجوه .
فصل
في العقد وأحكامه
[3834] مسألة 1 : يشترط في النكاح الصيغة ; بمعنى الإيجاب والقبول اللفظيّين ، فلايكفي التراضي الباطنيّ ولا الإيجاب والقبول الفعليّين ، وأن يكون الإيجاب بلفظ النكاح أو التزويج على الأحوط ، فلايكفي بلفظ المتعة في النكاح الدائم، وإن
(الصفحة 733)
كان لايبعد كفايته مع الإتيان(1) بما يدلّ على إرادة الدوام ، ويشترط العربيّة مع التمكّن منها ولو بالتوكيل (2) على الأحوط . نعم ، مع عدم التمكّن منها ولو بالتوكيل يكفي غيرها من الألسنة إذا أتى بترجمة اللفظين(3) من النكاح والتزويج ، والأحوط اعتبار الماضويّة وإن كان الأقوى عدمه ، فيكفي المستقبل والجملة الخبريّة; كأن يقول : «اُزوّجك» ، أو «أنا مزوّجك فلانة» ، كما أنّ الأحوط تقديم الايجاب على القبول، وإن كان الأقوى جواز(4) العكس أيضاً ، وكذا الأحوط(5) أن يكون الإيجاب من جانب الزوجة والقبول من جانب الزوج، وإن كان الأقوى جواز العكس ، وأن يكون القبول بلفظ «قبلت»، ولايبعد كفاية «رضيت»(6)، ولايشترط ذكر المتعلّقات، فيجوز الاقتصار على لفظ «قبلت» من دون أن يقول : قبلت النكاح لنفسي أو لموكّلي بالمهر المعلوم ، والأقوى كفاية الإتيان بلفظ الأمر، كأن يقول : «زوّجني فلانة» فقال : «زوّجتكها» وإن كان الأحوط(7) خلافه .
[3835] مسألة 2 : الأخرس يكفيه الإيجاب والقبول بالإشارة مع قصد الإنشاء وإن تمكّن من التوكيل على الأقوى .
- (1) أو عدم ذكر الأجل، ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه.
- (2) والظاهر هو الجواز للعاجز، وإن تمكّن من التوكيل، بل مطلقاً ولو لغير العاجز، ولكن لا ينبغي ترك الاحتياط.
- (3) أو لفظ المتعة.
- (4) في خصوص ما يدلّ على إنشاء النكاح، مثل «تزوّجت» لا ما يدلّ على المطاوعة، كـ «قبلت» و«رضيت».
- (5) لا يترك، خصوصاً إذا كانت المادّة التزويج دون النكاح ونحوه.
- (6) ومثله كـ «تزوّجتك» و«نكحتك».
- (7) لا يترك.
: لايكفي(1) في الإيجاب والقبول الكتابة .
[3837] مسألة 4 : لايجب التطابق بين الإيجاب والقبول في ألفاظ(2) المتعلّقات ، فلو قال : «أنكحتك فلانة» فقال : «قبلت التزويج» أو بالعكس كفى ، وكذا لو قال : «على المهر المعلوم» فقال الآخر : «على الصداق المعلوم» وهكذا في سائر المتعلّقات .
[3838] مسألة 5 : يكفي على الأقوى في الإيجاب لفظ «نعم» بعد الاستفهام ، كما إذا قال : «زوّجتني فلانة بكذا؟» فقال : «نعم» فقال الأوّل : «قبلت». لكن الأحوط(3) عدم الاكتفاء .
[3839] مسألة 6 : إذا لحن في الصيغة، فإن كان مغيّراً للمعنى لم يكف ، وإن لم يكن مغيّراً فلا بأس به إذا كان في المتعلّقات. وإن كان في نفس اللفظين ; كأن يقول : «جوّزتك»(4) بدل «زوّجتك» ، فالأحوط عدم الاكتفاء به ، وكذا اللحن في الإعراب .
[3840] مسألة 7 : يشترط قصد الإنشاء في إجراء الصيغة .
[3841] مسألة 8 : لايشترط في المجري للصيغة أن يكون عارفاً بمعنى الصيغة تفصيلاً ; بأن يكون مميّزاً للفعل والفاعل والمفعول ، بل يكفي علمه إجمالاً بأنّ معنى هذه الصيغة إنشاء النكاح والتزويج ، لكن الأحوط(5) العلم التفصيلي .
- (1) بالإضافة إلى المختار القادر على التكلّم، وأمّا العاجز فعدم الكفاية بالنسبة إليه محلّ إشكال، بل لا يبعد تقدّمها على الإشارة الكافية في الأخرس.
- (2) بل في نفس ألفاظ الإيجاب والقبول أيضاً، فيجوز القبول بلفظ «نكحت» إذا كان الإيجاب بلفظ «زوّجت» وكذا العكس.
- (3) لا يترك.
- (4) هذا من اللحن المغيّر للمعنى، ولا وجه للاكتفاء به.
- (5) لا يترك.
: يشترط الموالاة بين الإيجاب والقبول ، وتكفي العرفيّة منها ، فلايضرّ الفصل في الجملة بحيث يصدق معه أنّ هذا قبول لذلك الإيجاب ، كما لايضرّ الفصل بمتعلّقات العقد من القيود والشروط وغيرها وإن كثرت .
[3843] مسألة 10 : ذكر بعضهم أنّه يشترط اتّحاد مجلس الإيجاب والقبول ، فلو كان القابل غائباً عن المجلس ، فقال الموجب : «زوّجت فلاناً فلانة» وبعد بلوغ الخبر إليه قال : «قبلت» لم يصحّ ، وفيه : أنّه لا دليل على اعتباره من حيث هو ، وعدم الصحّة في الفرض المذكور إنّما هو من جهة الفصل الطويل، أو عدم صدق المعاقدة والمعاهدة ; لعدم التخاطب ، وإلاّ فلو فرض صدق المعاقدة وعدم الفصل مع تعدّد المجلس صحّ ، كما إذا خاطبه وهو في مكان آخر لكنّه يسمع صوته ويقول : «قبلت» بلا فصل مضرّ ، فإنّه يصدق عليه المعاقدة .
[3844] مسألة 11 : ويشترط فيه التنجيز كما في سائر العقود ، فلو علّقه على شرط أو مجيء زمان بطل . نعم ، لو علّقه على أمر محقّق معلوم; كأن يقول : «إن كان هذا يوم الجمعة زوّجتك فلانة» مع علمه بأنّه يوم الجمعة صحّ ، وأمّا مع عدم علمه فمشكل .
[3845] مسألة 12 : إذا أوقعا العقد على وجه يخالف الاحتياط اللازم مراعاته ، فإن أرادا البقاء فاللازم الإعادة على الوجه الصحيح ، وإن أرادا الفراق فالأحوط(1) الطلاق ، وإن كان يمكن التمسّك بأصالة(2) عدم التأثير في الزوجيّة . وإن كان على وجه يخالف الاحتياط الاستحبابي ، فمع إرادة البقاء الأحوط
- (1) أي الوجوبي.
- (2) يرد على التمسّك بهذا الأصل ـ مضافاً إلى كونه موجباً للخروج عن الفرض ـ أنّ إجراءه في الشبهات الحكمية من وظائف المجتهد، مع أنّ جريان الأصل في الأعدام الأزلية محلّ إشكال.
الاستحبابي إعادته على الوجه المعلوم صحّته ، ومع إرادة الفراق فاللازم الطلاق .
[3846] مسألة 13 : يشترط في العاقد المجري للصيغة الكمال بالبلوغ والعقل ، سواء كان عاقداً لنفسه أو لغيره ، وكالة أو ولاية أو فضولاً ، فلا اعتبار بعقد الصبي ولا المجنون ولو كان أدواريّاً حال جنونه ، وإن أجاز وليّه أو أجاز هو بعد بلوغه أو إفاقته على المشهور ، بل لاخلاف فيه، لكنّه في الصبي الوكيل عن الغير محلّ تأمّل ; لعدم الدليل(1) على سلب عبارته إذا كان عارفاً بالعربيّة وعلم قصده حقيقة ، وحديث رفع القلم منصرف عن مثل هذا ، وكذا إذا كان لنفسه بإذن الوليّ أو إجازته أو أجاز هو بعد البلوغ ، وكذا لا اعتبار بعقد السكران(2) ، فلايصحّ ولو مع الإجازة بعد الإفاقة ، وأمّا عقد السكرى إذا أجازت بعد الإفاقة ففيه قولان ، فالمشهور أنّه كذلك ، وذهب جماعة إلى الصحّة مستندين إلى صحيحة ابن بزيع ، ولا بأس بالعمل بها، وإن كان الأحوط خلافه ; لإمكان حملها(3) على ما إذا لم يكن سكرها بحيث لا التفات لها إلى ما تقول ، مع أنّ المشهور لم يعملوا بها وحملوها على محامل ، فلايترك الاحتياط .
[3847] مسألة 14 : لا بأس بعقد السفيه إذا كان وكيلاً عن الغير في إجراء الصيغة ، أو أصيلاً مع إجازة الوليّ ، وكذا لا بأس بعقد المكره على إجراء الصيغة للغير أو لنفسه إذا أجاز بعد ذلك .
[3848] مسألة 15 : لايشترط الذكورة في العاقد ، فيجوز للمرأة الوكالة عن
- (1) بل الدليل هو الإجماع بل الضرورة، كما ادّعاها صاحب الجواهر (قدس سره) على كون الصبي مسلوب العبارة، وعليه لا فرق بين هذه الصورة وما إذا كان لنفسه بإذن الولي أو إجازته.
- (2) إذا بلغ سكره إلى حدّ عدم التحصيل والتمييز; بأن لم يلتفت إلى ما يقول، ولعلّه المراد من العبارة بقرينة حمل الرواية الواردة في السّكرى على غير هذه الصورة.
- (3) بل لعلّه الظاهر منها.
فقه
