(الصفحة 773)
فإنّه بعد فقدهما له الولاية عليهم ما دام حيّاً ، وليس له أن يوصي بها لغيره بعد موته ، فيرجع الأمر بعد موته إلى الحاكم الآخر ، فحاله حال كلّ من الأب والجدّ مع وجود الآخر، ولا ولاية في ذلك للاُمّ ، خلافاً لابن الجنيد ، حيث جعل لها بعد الأب إذا كانت رشيدة ، وعلى ما ذكرنا فلو أوصى للأطفال واحد من أرحامهم أو غيرهم بمال وجعل أمره إلى غير الأب والجدّ وغير الحاكم لم يصحّ ، بل يكون للأب والجدّ مع وجود أحدهما وللحاكم مع فقدهما . نعم ، لو أوصى لهم على أن يبقى بيد الوصي ثمّ يملّكه لهم بعد بلوغهم أو على أن يصرفه عليهم من غير أن يملّكهم يمكن أن يقال  بصحته وعدم رجوع أمره إلى الأب والجدّ أو الحاكم .

فصل

في الموصى به

تصحّ الوصيّة بكلّ ما يكون فيه غرض عقلائي محلّل ; من عين أو منفعة أو حقّ قابل للنقل ، ولا فرق في العين بين أن تكون موجودة فعلاً أو قوّة ، فتصحّ بما تحمله الجارية أو الدابّة أو الشجرة ، وتصحّ بالعبد الآبق منفرداً، ولو لم يصحّ بيعه إلاّ بالضميمة ، ولا تصحّ بالمحرّمات كالخمر والخنزير ونحوهما ، ولا بآلات اللهو ، ولا بما لا نفع فيه ولا غرض عقلائي، كالحشرات وكلب الهراش ، وأمّا كلب الصيد فلامانع منه ، وكذا كلب الحائط والماشية والزرع، وإن قلنا بعدم مملوكيّة ما عدا كلب الصيد ، إذ يكفي وجود الفائدة فيها ، ولا تصحّ بما لايقبل النقل من الحقوق كحقّ القذف ونحوه ، وتصحّ بالخمر المتّخذ للتخليل ، ولا فرق في عدم صحّة الوصيّة بالخمر والخنزير بين كون الموصي والموصى له مسلمين أو كافرين  أو مختلفين ; لأنّ الكفّار أيضاً مكلّفون بالفروع . نعم ، هم يقرّون على مذهبهم وإن لم
(الصفحة 774)
يكن عملهم صحيحاً ، ولا تصحّ الوصيّة بمال الغير ولو أجاز ذلك الغير إذا أوصى لنفسه . نعم ، لو أوصى فضولاً عن الغير احتمل صحّته(1) إذا أجاز .
[3910] مسألة 1 : يشترط في نفوذ الوصيّة كونها بمقدار الثلث أو بأقّل منه ، فلو كانت بأزيد بطلت في الزائد إلاّ مع إجازة الورثة بلا إشكال ، وما عن عليّ بن بابويه من نفوذها مطلقاً على تقدير ثبوت النسبة شاذّ ، ولا فرق بين أن يكون بحصّة مشاعة من التركة أو بعين معيّنة ، ولو كانت زائدة وأجازها بعض الورثة دون بعض نفذت في حصّة المجيز فقط ، ولا يضرّالتبعيض كما في سائرالعقود، فلو خلّف ابناً وبنتاً وأوصى بنصف تركته فأجاز الابن دون البنت كان للموصى له ثلاثة إلاّ ثلث من ستّة، ولو انعكس كان له اثنان وثلث من ستّة .
[3911] مسألة 2 : لايشترط في نفوذها قصد الموصي كونها من الثلث الذي جعله الشارع له، فلو أوصى بعين غير ملتفت إلى ثلثه وكان بقدره أو أقلّ صحّت ، ولوقصد كونها من الأصل، أو من ثلثي الورثة وبقاء ثلثه سليماً مع وصيّته بالثلث سابقاً أو لاحقاً بطلت (2) مع عدم إجازة الورثة ، بل وكذا إن اتّفق أنّه لم يوص بالثلث أصلاً ; لأنّ الوصيّة المفروضة مخالف للشرع وإن لم تكن حينئذ زائدة على الثلث . نعم ، لو كانت في واجب  نفذت ; لأنّه يخرج من الأصل إلاّ مع تصريحه بإخراجه من الثلث .
[3912] مسألة 3 : إذا أوصى بالأزيد أو بتمام تركته ولم يعلم كونها في واجب حتّى تنفذ ، أو لا حتّى يتوقّف الزائد على إجازة الورثة ، فهل الأصل النفوذ إلاّ إذا ثبت عدم كونها بالواجب ، أو عدمه إلاّ إذا ثبت كونها بالواجب ؟ وجهان ، ربما

---

(الصفحة 775)
يقال بالأوّل ، ويحمل عليه ما دلّ من الأخبار على أنّه إذا أوصى بماله كلّه فهو جائز ، وأنّه أحقّ بماله ما دام فيه الروح ، لكن الأظهر(1) الثاني ; لأنّ مقتضى ما دلّ على عدم صحّتها إذا كانت أزيد من ذلك ، والخارج منه كونها بالواجب وهو غير معلوم . نعم ، إذا أقرّ بكون ما أوصى به من الواجب عليه يخرج من الأصل ، بل وكذا إذا قال : اُعطوا مقدار كذا خمساً أو زكاة أو نذراً أو نحو ذلك وشكّ في أنّها واجبة عليه، أو من باب الاحتياط المستحبي، فانّها أيضاً تخرج من الأصل ; لأنّ الظاهر من الخمس والزكاة الواجب منهما ، والظاهر من كلامه اشتغال ذمّته بهما .
[3913] مسألة 4 : إذا أجاز الوارث بعد وفات الموصي فلا إشكال في نفوذها ، ولايجوز له الرجوع في إجازته . وأمّا إذا أجاز في حياة الموصي ففي نفوذها وعدمه قولان ، أقواهما الأوّل كما هو المشهور ; للأخبار المؤيّدة باحتمال كونه ذا حقّ في الثلثين فيرجع إجازته إلى إسقاط حقّه ، كما لايبعد استفادته من الأخبار الدالّة على أن ليس للميّت من ماله إلاّ الثلث . هذا ، والإجازة من الوارث تنفيذ لعمل الموصي وليست ابتداء عطيّة من الوارث ، فلاينتقل الزائد إلى الموصى له من الوارث ; بأن ينتقل إليه بموت الموصي أوّلاً ثمّ ينتقل إلى الموصى له ، بل ولا بتقدير ملكه ، بل ينتقل إليه من الموصي من الأوّل .
[3914] مسألة 5 : ذكر بعضهم أنّه لو أوصى بنصف ماله مثلا فأجاز الورثة ، ثمّ قالوا : ظنّنا أنّه قليل قضي عليهم بما ظنّوه ، وعليهم الحلف على الزائد ، فلو قالوا : ظنّنا أنّه ألف درهم فبان أنّه ألف دينار قضي عليهم بصحّة الإجازة في خمسمائة درهم وأُحلفوا على نفي ظنّ الزائد ، فللموصى له نصف ألف درهم من التركة وثلث البقيّة ، وذلك لأصالة  عدم تعلّق الإجازة بالزائد وأصالة عدم علمهم

---

(الصفحة 776)
بالزائد ، بخلاف ما إذا أوصى بعين معيّنة كدار أو عبد فأجازوا ثمّ ادّعوا أنّهم ظنّوا أنّ ذلك أزيد من الثلث بقليل فبان أنّه أزيد بكثير ، فإنّه لايسمع منهم ذلك ; لأنّ إجازتهم تعلّقت بمعلوم وهو الدار أو العبد ، ومنهم من سوّى بين المسألتين في القبول ، ومنهم من سوّى بينهما في عدم القبول ، وهذا هو الأقوى أخذاً بظاهر كلامهم في الإجازة كما في سائر المقامات ، كما إذا أقرّ بشيء ثمّ ادّعى أنّه ظنّ كذا ، أو وهب أو صالح أو نحو ذلك ثمّ ادّعى أنّه ظنّ كذا ، فإنّه لايسمع منه ، بل الأقوى عدم السماع حتّى مع العلم بصدقهم في دعواهم ، إلاّ إذا علم كون إجازتهم مقيّدة بكونه بمقدار كذا ، فيرجع إلى عدم الإجازة ، ومعه يشكل السماع فيما ظنّوه أيضاً .
[3915] مسألة 6 : المدار في اعتبار الثلث على حال وفاة الموصي لا حال الوصيّة ، بل على حال حصول قبض الوارث للتركة إن لم تكن بيدهم حال الوفاة ، فلو أوصى بحصّة مشاعة كالربع أو الثلث وكان ماله بمقدار ثمّ نقص كان النقص مشتركاً بين الوارث والموصي، ولو زاد كانت الزيادة لهما مطلقاً وإن كانت كثيرة جدّاً ، وقد يقيّد بما إذا لم تكن كثيرة، إذ لايعلم إرادته هذه الزيادة المتجدّدة، والأصل عدم تعلّق الوصيّة بها ، ولكن لا وجه له للزوم العمل بإطلاق الوصيّة . نعم ، لو كان هناك قرينة قطعيّة على عدم إرادته الزيادة المتجدّدة صحّ ما ذكر ، لكن عليه لا فرق بين كثرة الزيادة وقلّتها. ولو أوصى بعين معيّنه كانت بقدر الثلث أو أقلّ ثمّ حصل نقص في المال أو زيادة في قيمة تلك العين بحيث صارت أزيد من الثلث حال الوفاة بطلت بالنسبة إلى الزائد مع عدم إجازة الوارث ، وإن كانت أزيد من الثلث حال الوصيّة ثمّ زادت التركة أو نقصت قيمة تلك العين فصارت بقدر الثلث أو أقلّ صحت الوصيّة فيها ، وكذا الحال إذا أوصى بمقدار معيّن كلّي كمائة دينار مثلا .
[3916] مسألة 7 : ربما يحتمل فيما لو أوصى بعين معيّنة أو بكلّي كمائة دينار مثلا أنّه إذا اُتلف من التركة بعد موت الموصي يردّ النقص عليهما أيضاً بالنسبة ، كما في
(الصفحة 777)
الحصّة المشاعة وإن كان الثلث وافياً ، وذلك بدعوى أنّ الوصيّة بها ترجع إلى الوصيّة بمقدار ما يساوي قيمتها ، فيرجع إلى الوصيّة بحصّة مشاعة ، والأقوى عدم ورود النقص عليهما ما دام الثلث وافياً ، ورجوعهما إلى الحصّة المشاعة في الثلث أو في التركة لا وجه له ، خصوصاً في الوصيّة بالعين المعيّنة .
[3917] مسألة 8 : إذا  حصل  للموصي  مال  بعد  الموت ، كما  إذا  نصب  شبكة  فوقع فيها صيد بعد موته يخرج منه الوصيّة كما يخرج منه الديون ، فلو كان أوصى بالثلث أو الربع اُخذ ثلث ذلك المال أيضاً مثلا ، وإذا أوصى بعين وكانت أزيد من الثلث حين الموت وخرجت منه بضمّ ذلك المال نفذت فيها ، وكذا إذا أوصى بكلّي كمائة دينار مثلا ، بل لو أوصى ثمّ قتل حسبت ديته من جملة تركته ، فيخرج منها الثلث كما يخرج منها ديونه إذا كان القتل خطأً ، بل وإن كان عمداً وصالحوا على الدية ; للنصوص الخاصّة، مضافاً إلى الاعتبار ; وهو كونه أحقّ بعوض نفسه من غيره ، وكذا إذا اُخذ دية جرحه خطأً ، بل أو عمداً .