(الصفحة 721)
[3789] مسألة 53 : لو تحقّق الشرطان فتزوّجها ثمّ زالا أو زال أحدهما لم يبطل ولايجب الطلاق .
[3790] مسألة 54 : لولم يجد الطول أو خاف العنت ولكن أمكنه الوطء بالتحليل أو بملك اليمين يشكل جواز التزويج .
[3791] مسألة 55 : إذاتمكّن من تزويج حرّة لايقدر على مقاربتها لمرض أو رتق أو قرن أو صغر أو نحو ذلك فكما لم يتمكّن ، وكذا لو كانت عنده واحدة من هذه ، أو كانت زوجته الحرّة غائبة .
[3792] مسألة 56 : إذا لم تكفه في صورة تحقّق الشرطين أمة واحدة يجوز الاثنتين ، أمّا الأزيد فلايجوز كما سيأتي .
[3793] مسألة 57 : إذا كان قادراً على مهر الحرّة لكنّها تريد أزيد من مهر أمثالها بمقدار يعدّ ضرراً عليه فكصورة عدم القدرة ; لقاعدة نفي الضرر ، نظير سائر المقامات ، كمسألة وجوب الحجّ إذا كان مستطيعاً، ولكن يتوقّف تحصيل الزاد والراحلة على بيع بعض أملاكه بأقلّ من ثمن المثل ، أو على شراء الراحلة بأزيد من ثمن المثل ، فإنّ الظاهر سقوط الوجوب وإن كان قادراً على ذلك ، والأحوط في الجميع اعتبار كون الزيادة ممّا يضرّ بحاله لا مطلقاً .

فصل

[في الجمع بين الحرّة والأمة]

الأقوى جواز نكاح الأمة على الحرّة مع إذنها ، والأحوط اعتبار الشرطين من عدم الطول وخوف العنت ، وأمّا مع عدم إذنها فلايجوز وإن قلنا في المسألة المتقدّمة بجواز عقد الأمة مع عدم الشرطين ، بل هو باطل . نعم ، لو أجازت بعد
(الصفحة 722)
العقد صحّ على الأقوى بشرط تحقّق الشرطين على الأحوط ، ولا فرق في المنع بين كون العقدين دواميّين أو انقطاعيين أو مختلفين ، بل الأقوى عدم الفرق بين إمكان وطء الحرّة وعدمه لمرض أو قرن أو رتق إلاّ مع عدم الشرطين . نعم ، لايبعد الجواز إذا لم تكن الحرّة قابلة للإذن لصغر أو جنون ، خصوصاً إذا كان عقدها انقطاعيّاً ، ولكن الأحوط مع ذلك المنع .
وأمّا العكس وهو نكاح الحرّة على الأمة فهو جائز ولازم إذا كانت الحرّة عالمة بالحال ، وأمّا مع جهلها فالأقوى خيارها في بقائها مع الأمة وفسخها ورجوعها إلى أهلها ، والأظهر عدم وجوب إعلامها بالحال ، فعلى هذا لو أخفى عليها ذلك أبداً لم يفعل محرّماً .
[3794] مسألة 1 : لو نكح الحرّة والأمة في عقد واحد مع علم الحرّة صحّ ، ومع جهلها صحّ بالنسبة إليها وبطل بالنسبة إلى الأمة إلاّ مع إجازتها ، وكذا الحال لو تزوّجهما بعقدين في زمان واحد على الأقوى .
[3795] مسألة 2 : لا إشكال في جواز نكاح المبعّضة على المبعّضة ، وأمّا على الحرّة ففيه إشكال وإن كان لايبعد جوازه ; لأنّ الممنوع نكاح الأمة على الحرّة ، ولايصدق الأمة على المبعّضة وإن كان لايصدق أنّها حرّة أيضاً .
[3796] مسألة 3 : إذا تزوّج الأمة على الحرّة فماتت الحرّة أو طلّقها أو وهب مدّتها في المتعة أو انقضت لم يثمر في الصحّة ، بل لابدّ من العقد على الأمة جديداً إذا أراد .
[3797] مسألة 4 : إذا كان تحته حرّة فطلّقها طلاقاً بائناً يجوز له نكاح الأمة في عدّتها ، وأمّا إذا كان الطلاق رجعيّاً ففيه إشكال، وإن كان لايبعد الجواز ; لانصراف الأخبار عن هذه الصورة .
[3798] مسألة 5 : إذا زوّجه فضوليّ حرّة فتزوّج أمة ثمّ أجاز عقد الفضولي ،
(الصفحة 723)
فعلى النقل لايكون من نكاح الأمة على الحرّة فلا مانع منه ، وعلى الكشف مشكل .
[3799] مسألة 6 : إذا عقد على حرّة وعقد وكيله له على أمة وشكّ في السابق منهما لايبعد صحّتهما وإن لم تجز الحرّة، والأحوط طلاق الأمة مع عدم إجازة الحرّة .
[3800] مسألة 7 : لو شرط في عقد الحرّة أن تأذن في نكاح الأمة عليها صحّ ، ولكن إذا لم تأذن لم يصحّ ، بخلاف ما إذا شرط عليها أن يكون له نكاح الأمة .

فصل

في نكاح العبيد والإماء

[3801] مسألة 1 : أمر تزويج العبد والأمة بيد السيّد ، فيجوز له تزويجهما ولو من غير رضاهما أو إجبارهما على ذلك ، ولايجوز لهما العقد على نفسهما من غير إذنه ، كما لايجوز لغيرهما العقد عليهما كذلك حتّى لو كان لهما أب حرّ ، بل يكون إيقاع العقد منهما أو من غيرهما عليهما حراماً  إذا كان ذلك بقصد ترتيب الأثر، ولو لا مع إجازة المولى . نعم ، لو كان ذلك بتوقّع الإجازة منه فالظاهر عدم حرمته ; لأنّه ليس تصرّفاً في مال الغير عرفاً ، كبيع الفضولي مال غيره ، وأمّا عقدهما على نفسهما من غير إذن المولى ومن غيرهما بتوقّع الإجازة فقد يقال بحرمته ; لسلب قدرتهما وإن لم يكونا مسلوبي العبارة ، لكنّه مشكل ; لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلك ، وكذا لو باشر أحدهما العقد للغير بإذنه أو فضولة ، فإنّه ليس بحرام على الأقوى، وإن قيل بكونه حراماً .
[3802] مسألة 2 : لو تزوّج العبد من غير إذن المولى وقف على إجازته ، فإن أجاز صحّ ، وكذا الأمة على الأقوى ، والإجازة كاشفة ، ولا فرق في صحّته بها بين أن يكون بتوقّعها، أو لا بل على الوجه المحرّم ، ولايضرّه النهي ; لأنّه متعلّق بأمر
(الصفحة 724)
خارج متّحد ، والظاهر اشتراط عدم الردّ منه قبل الإجازة، فلا تنفع الإجازة بعد الردّ ، وهل يشترط في تأثيرها عدم سبق النهي من المولى فيكون النهي السابق كالردّ بعد العقد أو لا ؟ وجهان ، أقواهما الثاني .
[3803] مسألة 3 : لو باشر المولى تزويج عبده أو أجبره على التزويج فالمهر إن لم يعيّن في عين يكون في ذمّة المولى ، ويجوز أن يجعله في ذمّة العبد يتبع به بعد العتق مع رضاه ، وهل له ذلك قهراً عليه ؟ فيه إشكال ، كما إذا استدان على أن يكون الدين في ذمّة العبد من غير رضاه . وأمّا لو أذن له في التزويج، فإن عيّن كون المهر في ذمّته ، أوفي ذمّة العبد ، أو في عين معيّن تعيّن ، وإن أطلق ففي كونه في ذمّته ، أو ذمّة العبد مع ضمانه له وتعهّده أداءه عنه ، أو كونه في كسب العبد وجوه ، أقواها الأوّل ; لأنّ الإذن في الشيء إذن في لوازمه ، وكون المهر عليه بعد عدم قدرة العبد على شيء وكونه كلاّ على مولاه من لوازم الإذن في التزويج عرفاً ، وكذا الكلام في النفقة ، ويدلّ عليه أيضاً في المهر رواية عليّ بن أبي حمزة ، وفي النفقة موثّقة عمّار الساباطي .
ولو تزوّج العبد من غير إذن مولاه ثمّ أجاز ففي كونه كالإذن السابق في كون المهر على المولى أو بتعهّده ، أو لا ، وجهان . ويمكن الفرق بين ما لو جعل المهر في ذمّته فلا دخل له بالمولى وإن أجاز العقد ، أو في مال معيّن من المولى أو في ذمّته ، فيكون كما عيّن أو أطلق فيكون على المولى ، ثمّ إنّ المولى إذا أذن فتارة يعيّن مقدار المهر وتارة يعمّم، وتارة يطلق ، فعلى الأوّلين لا إشكال ، وعلى الأخير ينصرف إلى المتعارف ، وإذا تعدّى وقف على إجازته، وقيل: يكون الزائد في ذمّته يتبع به بعد العتق ، وكذا الحال بالنسبة إلى شخص الزوجة، فإنّه إن لم يعيّن ينصرف إلى اللائق بحال العبد من حيث الشرف والضعة ، فإن تعدّى وقف على إجازته .
[3804] مسألة 4 : مهر الأمة المزوّجة للمولى ، سواء كان هو المباشر أو هي بإذنه أو بإجازته ، ونفقتها على الزوج إلاّ إذا منعها مولاها عن التمكين لزوجها ، أو
(الصفحة 725)
اشترط كونها عليه ، وللمولى استخدامها بما لاينافي حقّ الزوج ، والمشهور أنّ للمولى أن يستخدمها نهاراً ويخلّي بينها وبين الزوج ليلاً ، ولابأس به ، بل يستفاد من بعض الأخبار ، ولو اشترطا غير ذلك فهما على شرطهما ، ولو أراد زوجها أن يسافر بها هل له ذلك من دون إذن السيّد ؟ قد يقال : ليس له ، بخلاف ما إذا أراد السيّد أن يسافر بها ، فإنّه يجوز له من دون إذن الزوج ، والأقوى العكس; لأنّ السيّد إذا أذن بالتزويج فقد التزم بلوازم الزوجيّة و«الرجال قوّامون على النساء» . وأمّا العبد المأذون في التزويج فأمره بيد مولاه ، فلو منعه من الاستمتاع يجب عليه طاعته، إلاّ ما كان واجباً عليه من الوطء في كلّ أربعة أشهر ، ومن حقّ القسم .
[3805] مسألة 5 : إذا أذن المولى للأمة في التزويج وجعل المهر لها صحّ على الأقوى من ملكيّة العبد والأمة، وإن كان للمولى أن يتملّك ماملكاه ، بل الأقوى كونه مالكاً لهما ولمالهما ملكيّة طوليّة .
[3806] مسألة 6 : لو كان العبد أو الأمة لمالكين أو أكثر توقّف صحّة النكاح على إذن الجميع أو إجازتهم، ولو كانا مبعّضين توقّف على إذنهما وإذن المالك، وليس له إجبارهما حينئذ .
[3807] مسألة 7 : إذا اشترت العبد زوجته بطل النكاح وتستحقّ المهر إن كان ذلك بعد الدخول ، وأمّا إن كان قبله ففي سقوطه أو سقوط نصفه أو ثبوت تمامه وجوه مبنيّة على أنّه بطلان أو انفساخ ، ثمّ هل يجري عليها حكم الطلاق قبل الدخول أو لا ؟ وعلى السقوط كلاّ إذا اشترته بالمهر الذي كان لها في ذمّة السيّد بطل الشراء; للزوم خلوّ البيع عن العوض . نعم ، لا بأس به إذا كان الشراء بعد الدخول ; لاستقرار المهر حينئذ . وعن العلاّمة في «القواعد» البطلان إذا اشترته بالمهر الذي في ذمّة العبد وإن كان بعد الدخول ; لأنّ تملّكها له يستلزم براءة ذمّته من المهر فيخلو البيع عن العوض ، وهو مبنيّ على عدم صحّة ملكيّة المولى في ذمّة العبد ، ويمكن منع