(الصفحة 727)
سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلاً بفساده ; لأنّ في سائر العقود يمكن جبر تخلّف شرطه بالخيار بخلاف المقام ، حيث إنّه لايجري خيار الاشتراط في النكاح . نعم ، مع العلم بالفساد لا فرق ; إذ لا خيار في سائر العقود أيضاً .
[3810] مسألة 10 : إذا تزوّج حرّ أمة من غير إذن مولاها حرم عليه وطؤها وإن كان بتوقّع الإجازة ، وحينئذ فإن أجاز المولى كشف عن صحّته على الأقوى من كون الإجازة كاشفة ، وعليه المهر، والولد حرّ، ولايحدّ حدّ الزنا وإن كان عالماً بالتحريم ، بل يعزّر . وإن كان عالماً بلحوق الإجازة فالظاهر عدم الحرمة وعدم التعزير أيضاً ، وإن لم يجز المولى كشف عن بطلان التزويج، ويحدّ حينئذ حدّ الزنا إذا كان عالماً بالحكم ولم يكن مشتبهاً من جهة اُخرى، وعليه المهر بالدخول، وإن كانت الأمة أيضاً عالمة على الأقوى ، وفي كونه المسمّى، أو مهر المثل، أو العشر إن كانت بكراً، ونصفه إن كانت ثيّباً وجوه بل أقوال ، أقواها الأخير ، ويكون الولد لمولى الأمة .
وأمّا إذا كان جاهلاً بالحكم أو مشتبهاً من جهة اُخرى فلايحدّ ويكون الولد حرّاً . نعم ، ذكر بعضهم أنّ عليه قيمته يوم سقط حيّاً ، ولكن لا دليل عليه في المقام ، ودعوى أنّه تفويت لمنفعة الأمة كما ترى، إذ التفويت إنّما جاء من قبل حكم الشارع بالحريّة، وعلى فرضه فلا وجه لقيمة يوم التولّد ، بل مقتضى القاعدة قيمة يوم الانعقاد ; لأنّه انعقد حرّاً فيكون التفويت في ذلك الوقت .
[3811] مسألة 11 : إذا لم يجز المولى العقد الواقع على أمته ولم يردّه أيضاً حتّى مات فهل يصحّ إجازة وارثه له أم لا ؟ وجهان ، أقواهما العدم ; لأنّها على فرضها كاشفة ولايمكن الكشف هنا ; لأنّ المفروض أنّها كانت للمورّث، وهو نظير من باع شيئاً ثمّ ملك .
[3812] مسألة 12 : إذا دلّست أمة فادّعت أنّها حرّة فتزوّجها حرّ ودخل بها ثمّ
(الصفحة 728)
تبيّن الخلاف وجب عليه المفارقة وعليه المهر لسيدها; وهو العشر ونصف العشر على الأقوى ، لا المسمّى ولا مهر المثل ، وإن كان أعطاها المهر استردّ منها إن كان موجوداً ، وإلاّ تبعت به بعد العتق . ولو جاءت بولد ففي كونه حرّاً أو رقّاً لمولاها قولان ، فعن المشهور أنّه رقّ ، ولكن يجب على الأب فكّه بدفع قيمته يوم سقط حيّاً ، وإن لم يكن عنده ما يفكّه به سعى في قيمته ، وإن أبى وجب على الإمام (عليه السلام)دفعها من سهم الرقاب أو من مطلق بيت المال ، والأقوى كونه حرّاً كما في سائر موارد اشتباه الحرّ ، حيث إنّه لا إشكال في كون الولد حرّاً ، فلا خصوصية لهذه الصورة ، والأخبار الدالّة على رقيّته منزّلة على أنّ للمولى أخذه ليتسلّم القيمة ، جمعاً بينها وبين ما دلّ على كونه حرّاً ، وعلى هذا القول أيضاً يجب عليه ما ذكر من دفع القيمة أو السعي أو دفع الامام (عليه السلام) ; لموثّقة سماعة .
هذا كلّه إذا كان الوطء حال اعتقاده كونها حرّة ، وأمّا إذا وطأها بعد العلم بكونها أمة فالولد رقّ ; لأنّه من زناً حينئذ ، بل وكذا لو علم سبق رقّيّتها فادّعت أنّ مولاها أعتقها ولم يحصل له العلم بذلك ولم يشهد به شاهدان ، فإنّ الوطء حينئذ أيضاً لايجوز ; لاستصحاب بقائها على الرقّيّة . نعم ، لو لم يعلم سبق رقّيّتها جاز له التعويل على قولها لأصالة الحرّية، فلو تبيّن الخلاف لم يحكم برقّيّة الولد ، وكذا مع سبقها مع قيام البيّنة على دعواها .
[3813] مسألة 13 : إذا تزوّج عبد بحرّة من دون إذن مولاه ولا إجازته كان النكاح باطلاً ، فلاتستحقّ مهراً ولا نفقة ، بل الظاهر أنّها تحدّ حدّ الزنا إذا كانت عالمة بالحال وأنّه لايجوز لها ذلك . نعم ، لو كان ذلك لها بتوقّع الإجازة واعتقدت جواز الإقدام حينئذ بحيث تكون شبهة في حقّها لم تحدّ ، كما أنّه كذلك إذا علمت بمجيء الإجازة . وأمّا إذا كان بتوقّع الإجازة وعلمت مع ذلك بعدم جواز ذلك فتحدّ مع عدم حصولها ، بخلاف ما إذا حصلت، فإنّها تعزّر حينئذ لمكان تجرّيها ،
(الصفحة 729)
وإذا جاءت بولد فالولد لمولى العبد مع كونه مشتبهاً ، بل مع كونه زانياً أيضاً ; لقاعدة النمائية بعد عدم لحوقه بالحرّة ، وأمّا إذا كانت جاهلة بالحال فلا حدّ، والولد حرّ، وتستحقّ عليه المهر يتبع به بعد العتق .
[3814] مسألة 14 : إذا زنى العبد بحرّة من غير عقد فالولد حرّ وإن كانت الحرّة أيضاً زانية ، ففرق بين الزنا المجرّد عن عقد والزنا المقرون به مع العلم بفساده ; حيث قلنا: إنّ الولد لمولى العبد .
[3815] مسألة 15 : إذا زنى حرّ بأمة فالولد لمولاها وإن كانت هي أيضاً زانية ، وكذا لو زنى عبد بأمة الغير فإنّ الولد لمولاها .
[3816] مسألة 16 : يجوز للمولى تحليل أمته لعبده ، وكذا يجوز له أن ينكحه إيّاها ، والأقوى أنّه حينئذ نكاح لا تحليل ، كما أنّ الأقوى كفاية أن يقول له : أنكحتك فلانة ، ولايحتاج إلى القبول منه أو من العبد ; لإطلاق الأخبار ، ولأنّ الأمر بيده فإيجابه مغن عن القبول ، بل لايبعد أن يكون الأمر كذلك في سائر المقامات، مثل الوليّ والوكيل عن الطرفين ، وكذا إذا وكّل غيره في التزويج فيكفي قول الوكيل : «أنكحت أمة موكّلي لعبده فلان» ، أو «أنكحت عبد موكّلي أمته» ، وأمّا لو أذن للعبد والأمة في التزويج بينهما فالظاهر الحاجة إلى الإيجاب والقبول .
[3817] مسألة 17 : إذا أراد المولى التفريق بينهما لا حاجة إلى الطلاق ، بل يكفي أمره إيّاهما بالمفارقة. ولايبعد جواز الطلاق أيضاً ; بأن يأمر عبده بطلاقها، وإن كان لايخلو من إشكال أيضاً .
[3818] مسألة 18 : إذا زوّج عبده أمته يستحبّ أن يعطيها شيئاً ، سواء ذكره في العقد أو لا ، بل هو الأحوط ، وتملك الأمة ذلك بناءً على المختار من صحّة ملكيّة المملوك إذا ملّكه مولاه أو غيره .
[3819] مسألة 19 : إذا مات المولى وانتقلا إلى الورثة فلهم أيضاً الأمر بالمفارقة
(الصفحة 730)
بدون الطلاق ، والظاهر كفاية أمر أحدهم في ذلك .
[3820] مسألة 20 : إذا زوّج الأمة غير مولاها من حرّ فأولدها جاهلاً بكونها لغيره ، عليه العشر أو نصف العشر لمولاها وقيمة الولد ، ويرجع بها على ذلك الغير ; لأنّه كان مغروراً من قبله ، كما أنّه إذا غرّته الأمة بتدليسها ودعواها الحرّية تضمن القيمة وتتبع به بعد العتق ، وكذا إذا صار مغروراً من قبل الشاهدين على حريّتها .
[3821] مسألة 21 : لو تزوّج أمة بين شريكين بإذنهما ثمّ اشترى حصّة أحدهما أو بعضها أو بعضاً من حصّة كلّ منهما بطل نكاحه ، ولايجوز له بعد ذلك وطؤها ، وكذا لو كانت لواحد واشترى بعضها ، وهل يجوز له وطؤها إذا حلّلها الشريك؟ قولان ، أقواهما نعم ; للنصّ ، وكذا لايجوز وطء من بعضه حرّ إذا اشترى نصيب الرقّيّة لا بالعقد ولا بالتحليل منها . نعم ، لو هاياها فالأقوى جواز التمتّع بها في الزمان الذي لها ; عملاً بالنصّ الصحيح، وإن كان الأحوط خلافه .

فصل

في الطوارئ

وهي العتق والبيع والطلاق . أمّا العتق ، فإذا أُعتقت الأمة المزوّجة كان لها فسخ نكاحها إذا كانت تحت عبد ، بل مطلقاً وإن كانت تحت حرّ على الأقوى ، والظاهر عدم الفرق بين النكاح الدائم والمنقطع . نعم ، الحكم مخصوص بما إذا أُعتق كلّها ، فلا خيار لها مع عتق بعضها على الأقوى . نعم ، إذا أُعتق البعض الآخر أيضاً ولو بعد مدّة كان لها الخيار .
[3822] مسألة 1 : إذا كان عتقها بعد الدخول ثبت تمام المهر ، وهل هو لمولاها أو
(الصفحة 731)
لها ؟ تابع للجعل في العقد ، فإن جعل لها فلها ، وإلاّ فله ، ولمولاها في الصورة الاُولى تملّكه كما في سائر الموارد ، إذ له تملّك مال مملوكه بناءً على القول بالملكيّة ، لكن هذا إذا كان قبل انعتاقها، وأمّا بعد انعتاقها فليس له ذلك . وإن كان قبل الدخول ففي سقوطه أو سقوط نصفه أو عدم سقوطه أصلاً وجوه ، أقواها الأخير، وإن كان مقتضى الفسخ الأوّل ، وذلك لعدم معلوميّة كون المقام من باب الفسخ ; لاحتمال كونه من باب بطلان النكاح مع اختيارها المفارقة ، والقياس على الطلاق في ثبوت النصف لا وجه له .
[3823] مسألة 2 : إذا كان العتق قبل الدخول والفسخ بعده ، فإن كان المهر جعل لها فلها ، وإن جعل للمولى أو أطلق ففي كونه لها أو له قولان ، أقواهما الثاني ; لأنّه ثابت بالعقد وإن كان يستقرّ بالدخول، والمفروض أنّها كانت أمة حين العقد .
[3824] مسألة 3 : لو كان نكاحها بالتفويض ، فإن كان بتفويض المهر فالظاهر أنّ حاله حال ما إذا عيّن في العقد . وإن كان بتفويض البضع، فإن كان الانعتاق بعد الدخول وبعد التعيين فحاله حال ما إذا عيّن حين العقد ، وإن كان قبل الدخول فالظاهر أنّ المهر لها ; لأنّه يثبت حينئذ بالدخول، والمفروض حرّيّتها حينه .
[3825] مسألة 4 : إذا كان العتق في العدّة الرجعيّة فالظاهر أنّ الخيار باق ، فإن اختارت الفسخ لم يبق للزوج الرجوع حينئذ ، وإن اختارت البقاء بقي له حقّ الرجوع ، ثمّ إذا اختارت الفسخ لا تتعدّد العدّة بل يكفيها عدّة واحدة ، ولكن عليها تتميمها عدّة الحرّة ، وإن كانت العدّة بائنة فلا خيار لها على الأقوى .
[3826] مسألة 5 : لايحتاج فسخها إلى إذن الحاكم .
[3827] مسألة 6 : الخيار على الفور على الأحوط فوراً عرفيّاً . نعم ، لو كانت جاهلة بالعتق أو بالخيار أو بالفوريّة جاز لها الفسخ بعد العلم، ولايضرّه التأخير حينئذ .