(الصفحة 729)
وإذا جاءت بولد فالولد لمولى العبد مع كونه مشتبهاً ، بل مع كونه زانياً أيضاً ; لقاعدة النمائية بعد عدم لحوقه بالحرّة ، وأمّا إذا كانت جاهلة بالحال فلا حدّ، والولد حرّ، وتستحقّ عليه المهر يتبع به بعد العتق .
[3814] مسألة 14 : إذا زنى العبد بحرّة من غير عقد فالولد حرّ وإن كانت الحرّة أيضاً زانية ، ففرق بين الزنا المجرّد عن عقد والزنا المقرون به مع العلم بفساده ; حيث قلنا: إنّ الولد لمولى العبد .
[3815] مسألة 15 : إذا زنى حرّ بأمة فالولد لمولاها وإن كانت هي أيضاً زانية ، وكذا لو زنى عبد بأمة الغير فإنّ الولد لمولاها .
[3816] مسألة 16 : يجوز للمولى تحليل أمته لعبده ، وكذا يجوز له أن ينكحه إيّاها ، والأقوى أنّه حينئذ نكاح لا تحليل ، كما أنّ الأقوى كفاية أن يقول له : أنكحتك فلانة ، ولايحتاج إلى القبول منه أو من العبد ; لإطلاق الأخبار ، ولأنّ الأمر بيده فإيجابه مغن عن القبول ، بل لايبعد أن يكون الأمر كذلك في سائر المقامات، مثل الوليّ والوكيل عن الطرفين ، وكذا إذا وكّل غيره في التزويج فيكفي قول الوكيل : «أنكحت أمة موكّلي لعبده فلان» ، أو «أنكحت عبد موكّلي أمته» ، وأمّا لو أذن للعبد والأمة في التزويج بينهما فالظاهر الحاجة إلى الإيجاب والقبول .
[3817] مسألة 17 : إذا أراد المولى التفريق بينهما لا حاجة إلى الطلاق ، بل يكفي أمره إيّاهما بالمفارقة. ولايبعد جواز الطلاق أيضاً ; بأن يأمر عبده بطلاقها، وإن كان لايخلو من إشكال أيضاً .
[3818] مسألة 18 : إذا زوّج عبده أمته يستحبّ أن يعطيها شيئاً ، سواء ذكره في العقد أو لا ، بل هو الأحوط ، وتملك الأمة ذلك بناءً على المختار من صحّة ملكيّة المملوك إذا ملّكه مولاه أو غيره .
[3819] مسألة 19 : إذا مات المولى وانتقلا إلى الورثة فلهم أيضاً الأمر بالمفارقة
(الصفحة 730)
بدون الطلاق ، والظاهر كفاية أمر أحدهم في ذلك .
[3820] مسألة 20 : إذا زوّج الأمة غير مولاها من حرّ فأولدها جاهلاً بكونها لغيره ، عليه العشر أو نصف العشر لمولاها وقيمة الولد ، ويرجع بها على ذلك الغير ; لأنّه كان مغروراً من قبله ، كما أنّه إذا غرّته الأمة بتدليسها ودعواها الحرّية تضمن القيمة وتتبع به بعد العتق ، وكذا إذا صار مغروراً من قبل الشاهدين على حريّتها .
[3821] مسألة 21 : لو تزوّج أمة بين شريكين بإذنهما ثمّ اشترى حصّة أحدهما أو بعضها أو بعضاً من حصّة كلّ منهما بطل نكاحه ، ولايجوز له بعد ذلك وطؤها ، وكذا لو كانت لواحد واشترى بعضها ، وهل يجوز له وطؤها إذا حلّلها الشريك؟ قولان ، أقواهما نعم ; للنصّ ، وكذا لايجوز وطء من بعضه حرّ إذا اشترى نصيب الرقّيّة لا بالعقد ولا بالتحليل منها . نعم ، لو هاياها فالأقوى جواز التمتّع بها في الزمان الذي لها ; عملاً بالنصّ الصحيح، وإن كان الأحوط خلافه .

فصل

في الطوارئ

وهي العتق والبيع والطلاق . أمّا العتق ، فإذا أُعتقت الأمة المزوّجة كان لها فسخ نكاحها إذا كانت تحت عبد ، بل مطلقاً وإن كانت تحت حرّ على الأقوى ، والظاهر عدم الفرق بين النكاح الدائم والمنقطع . نعم ، الحكم مخصوص بما إذا أُعتق كلّها ، فلا خيار لها مع عتق بعضها على الأقوى . نعم ، إذا أُعتق البعض الآخر أيضاً ولو بعد مدّة كان لها الخيار .
[3822] مسألة 1 : إذا كان عتقها بعد الدخول ثبت تمام المهر ، وهل هو لمولاها أو
(الصفحة 731)
لها ؟ تابع للجعل في العقد ، فإن جعل لها فلها ، وإلاّ فله ، ولمولاها في الصورة الاُولى تملّكه كما في سائر الموارد ، إذ له تملّك مال مملوكه بناءً على القول بالملكيّة ، لكن هذا إذا كان قبل انعتاقها، وأمّا بعد انعتاقها فليس له ذلك . وإن كان قبل الدخول ففي سقوطه أو سقوط نصفه أو عدم سقوطه أصلاً وجوه ، أقواها الأخير، وإن كان مقتضى الفسخ الأوّل ، وذلك لعدم معلوميّة كون المقام من باب الفسخ ; لاحتمال كونه من باب بطلان النكاح مع اختيارها المفارقة ، والقياس على الطلاق في ثبوت النصف لا وجه له .
[3823] مسألة 2 : إذا كان العتق قبل الدخول والفسخ بعده ، فإن كان المهر جعل لها فلها ، وإن جعل للمولى أو أطلق ففي كونه لها أو له قولان ، أقواهما الثاني ; لأنّه ثابت بالعقد وإن كان يستقرّ بالدخول، والمفروض أنّها كانت أمة حين العقد .
[3824] مسألة 3 : لو كان نكاحها بالتفويض ، فإن كان بتفويض المهر فالظاهر أنّ حاله حال ما إذا عيّن في العقد . وإن كان بتفويض البضع، فإن كان الانعتاق بعد الدخول وبعد التعيين فحاله حال ما إذا عيّن حين العقد ، وإن كان قبل الدخول فالظاهر أنّ المهر لها ; لأنّه يثبت حينئذ بالدخول، والمفروض حرّيّتها حينه .
[3825] مسألة 4 : إذا كان العتق في العدّة الرجعيّة فالظاهر أنّ الخيار باق ، فإن اختارت الفسخ لم يبق للزوج الرجوع حينئذ ، وإن اختارت البقاء بقي له حقّ الرجوع ، ثمّ إذا اختارت الفسخ لا تتعدّد العدّة بل يكفيها عدّة واحدة ، ولكن عليها تتميمها عدّة الحرّة ، وإن كانت العدّة بائنة فلا خيار لها على الأقوى .
[3826] مسألة 5 : لايحتاج فسخها إلى إذن الحاكم .
[3827] مسألة 6 : الخيار على الفور على الأحوط فوراً عرفيّاً . نعم ، لو كانت جاهلة بالعتق أو بالخيار أو بالفوريّة جاز لها الفسخ بعد العلم، ولايضرّه التأخير حينئذ .

(الصفحة 732)
[3828] مسألة 7 : إن كانت صبيّة أو مجنونة فالأقوى أنّ وليّها يتولّى خيارها .
[3829] مسألة 8 : لايجب على الزوج إعلامها بالعتق أو بالخيار إذا لم تعلم ، بل يجوز له إخفاء الأمر عليها .
[3830] مسألة 9 : ظاهر المشهور عدم الفرق في ثبوت الخيار لها بين أن يكون المولى هو المباشر لتزويجها ، أو آذنها فاختارت هي زوجاً برضاها ، ولكن يمكن دعوى انصراف الأخبار إلى صورة مباشرة المولى بلا اختيار منها .
[3831] مسألة 10 : لو شرط مولاها في العتق عدم فسخها فالظاهر صحّته .
[3832] مسألة 11 : لو اُعتق العبد لا خيار له ولا لزوجته .
[3833] مسألة 12 : لو كان عند العبد حرّة وأمتان فاُعتقت إحدى الأمتين فهل لها الخيار أو لا ؟ وجهان ، وعلى الأوّل إن اختارت البقاء فهل يثبت للزوج التخيير أو يبطل نكاحها ؟ وجهان ، وكذا إذا كان عنده ثلاث أو أربع إماء فاُعتقت إحداها ، ولو اُعتق في هذا الفرض جميعهنّ دفعة ففي كون الزوج مخيّراً وبعد اختياره يكون التخيير للباقيات ، أو التخيير من الأوّل للزوجات، فإن اخترن البقاء فله التخيير ، أو يبطل نكاح الجميع ، وجوه .

فصل

في العقد وأحكامه

[3834] مسألة 1 : يشترط في النكاح الصيغة ; بمعنى الإيجاب والقبول اللفظيّين ، فلايكفي التراضي الباطنيّ ولا الإيجاب والقبول الفعليّين ، وأن يكون الإيجاب بلفظ النكاح أو التزويج على الأحوط ، فلايكفي بلفظ المتعة في النكاح الدائم، وإن
(الصفحة 733)
كان لايبعد كفايته مع الإتيان(1) بما يدلّ  على إرادة الدوام ، ويشترط العربيّة مع التمكّن منها ولو بالتوكيل (2) على الأحوط . نعم ، مع عدم التمكّن منها ولو بالتوكيل يكفي غيرها من الألسنة إذا أتى بترجمة اللفظين(3) من النكاح والتزويج ، والأحوط اعتبار الماضويّة وإن كان الأقوى عدمه ، فيكفي المستقبل والجملة الخبريّة; كأن يقول : «اُزوّجك» ، أو «أنا مزوّجك فلانة» ، كما أنّ الأحوط تقديم الايجاب على القبول، وإن كان الأقوى جواز(4) العكس  أيضاً ، وكذا الأحوط(5) أن يكون الإيجاب من جانب الزوجة والقبول من جانب الزوج، وإن كان الأقوى جواز العكس ، وأن يكون القبول بلفظ «قبلت»، ولايبعد كفاية «رضيت»(6)، ولايشترط ذكر المتعلّقات، فيجوز الاقتصار على لفظ «قبلت» من دون أن يقول : قبلت النكاح لنفسي أو لموكّلي بالمهر المعلوم ، والأقوى كفاية الإتيان بلفظ الأمر، كأن يقول : «زوّجني فلانة» فقال : «زوّجتكها» وإن كان الأحوط(7) خلافه .
[3835] مسألة 2 : الأخرس يكفيه الإيجاب والقبول بالإشارة مع قصد الإنشاء وإن تمكّن من التوكيل على الأقوى .

---