(الصفحة 693)
الاستمتاع بما عدا الوطء من النظر واللمس بشهوة والضمّ والتفخيذ فجائز في الجميع ولو في الرضيعة .
[3695] مسألة 2 : إذا تزوّج صغيرة دواماً أو متعة ودخل بها قبل إكمال تسع سنين فأفضاها حرمت عليه أبداً على المشهور ، وهو الأحوط وإن لم تخرج عن زوجيّته ، وقيل بخروجها عن الزوجيّة أيضاً ، بل الأحوط حرمتها عليه بمجرّد الدخول وإن لم يفضها ، ولكن الأقوى بقاؤها على الزوجيّة وإن كانت مفضاة وعدم حرمتها(1) عليه أيضاً ، خصوصاً إذا كان جاهلاً بالموضوع أو الحكم ، أو كان صغيراً أو مجنوناً ، أو كان بعد اندمال جرحها، أو طلّقها ثمّ عقد عليها جديداً. نعم، يجب عليه دية الإفضاء وهي دية النفس، ففي الحرّة نصف دية الرجل ، وفي الأمة أقلّ الأمرين من قيمتها ودية الحرّة ، وظاهر المشهور ثبوت الدية مطلقاً وإن أمسكها ولم يطلّقها ، إلاّ أنّ مقتضى حسنة(2) حمران وخبر بريد المثبتين لها عدم وجوبها عليه إذا لم يطلّقها ، والأحوط ما ذكره المشهور ، ويجب عليه أيضاً نفقتها ما دامت حيّة وإن طلّقها ، بل وإن تزوّجت بعد الطلاق على الأحوط .
[3696] مسألة 3 : لا فرق في الدخول الموجب للإفضاء بين أن يكون في القبل أو الدبر ، والإفضاء أعمّ من أن يكون باتّحاد مسلكي البول والحيض ، أو مسلكي الحيض والغائط ، أو اتّحاد الجميع، وإن كان ظاهر المشهور الاختصاص بالأوّل(3) .
[3697] مسألة 4 : لايلحق بالزوجة في الحرمة الأبديّة على القول بها ووجوب
- (1) الظاهر هي الحرمة في صورة الإفضاء.
- (2) وقد أوجب في الجواهر حملهما على سقوط الدية صلحاً في مقابل الإمساك، ولكنّه بعيد جدّاً.
- (3) بمعنى عدم اعتبار اتحاد غير المسلكين، وإلاّ فهو أي الأوّل متحقّق في ضمن الثالث ومشمول له فيعمّه الحكم، والإشكال إنّما هو في الثاني، والأحوط فيه أيضاً جريان الحكم.
النفقة المملوكة والمحلّلة والموطوءة بشبهة أو زنا، ولا الزوجة الكبيرة . نعم ، تثبت الدية في الجميع عدا الزوجة الكبيرة(1) إذا أفضاها بالدخول بها حتّى في الزنا، وإن كانت عالمة مطاوعة(2) وكانت كبيرة ، وكذا لايلحق بالدخول الإفضاء بالإصبع ونحوه ، فلا تحرم عليه مؤبّداً . نعم ، تثبت فيه الديّة .
[3698] مسألة 5 : إذا دخل بزوجته بعد إكمال التسع فأفضاها لم تحرم عليه ولا تثبت الدية كما مرّ ، ولكن الأحوط الإنفاق عليها ما دامت حيّة .
[3699] مسألة 6 : إذا كان المفضي صغيراً أو مجنوناً ففي كون الدية عليهما أو على عاقلتهما إشكال ، وإن كان الوجه الثاني لايخلو عن قوّة .
[3700] مسألة 7 : إذا حصل بالدخول قبل التسع عيب آخر غير الإفضاء ضمن أرشه ، وكذا إذا حصل مع الإفضاء عيب آخر يوجب الأرش أو الدية ضمنه مع دية الإفضاء .
[3701] مسألة 8 : إذا شكّ في إكمالها تسع سنين لايجوز له وطؤها ; لاستصحاب الحرمة(3) السابقة ، فإن وطأها مع ذلك فأفضاها ولم يعلم بعد ذلك أيضاً كونها حال الوطء بالغة أو لا لم تحرم أبداً ولو على القول بها ; لعدم إحراز كونه قبل التسع والأصل لايثبت ذلك . نعم ، يجب عليه الدية والنفقة عليها ما دامت حيّة .
[3702] مسألة 9 : يجري عليها بعد الإفضاء جميع أحكام الزوجة ; من حرمة
- (1) وعدا المملوكة، فإنّه لا وجه لثبوت الدية لها على مالكها.
- (2) في ثبوت الدية في الكبيرة المطاوعة خصوصاً مع كونها عالمة نظر وإشكال.
- (3) بل لاستصحاب أنّها لم تبلغ تسعاً، ويترتّب عليه جميع الأحكام حتّى الحرمة المؤبّدة في الوطء مع الإفضاء، ودعوى أنّ الشك في البلوغ هو بعينه شك في تاريخ الولادة، وأنّها تولّدت قبل التسعة أو قبل الثمانية مثلاً، مدفوعة بأنّ موضوع الحكم في النصوص بل الفتاوى هي المرأة التي لم تبلغ تسعاً، وهو بعينه مجرى الاستصحاب.
الخامسة ، وحرمة الاُخت ، واعتبار الإذن في نكاح بنت الأخ والاُخت ، وسائر الأحكام ولو على القول بالحرمة الأبدية(1) ، بل يلحق به الولد وإن قلنا بالحرمة ; لأنّه على القول بها يكون كالحرمة حال الحيض .
[3703] مسألة 10 : في سقوط وجوب الإنفاق عليها ما دامت حيّة بالنشوز إشكال(2) ; لاحتمال كون هذه النفقة لا من باب إنفاق الزوجة ، ولذا تثبت بعد الطلاق بل بعد التزويج بالغير ، وكذا في تقدّمها على نفقة الأقارب ، وظاهر المشهور أنّها كما تسقط بموت الزوجة تسقط بموت الزوج أيضاً ، لكن يحتمل بعيداً عدم سقوطها بموته ، والظاهر عدم سقوطها بعدم تمكّنه وتصير ديناً عليه، ويحتمل بعيداً سقوطها ، وكذا تصير ديناً إذا امتنع من دفعها مع تمكّنه ، إذ كونها حكماً تكليفياً صرفاً بعيد . هذا بالنسبة إلى ما بعد الطلاق ، وإلاّ فما دامت في حباله الظاهر أنّ حكمها حكم الزوجة .
فصل
[في ما يجوز من عدد الأزواج]
لايجوز(3) في العقد الدائم الزيادة على الأربع ; حرّاً كان أو عبداً ، والزوجة حرّة أو أمة ، وأمّا في الملك والتحليل فيجوز ولو إلى ألف ، وكذا في العقد الانقطاعي ، ولايجوز للحرّ(4) أن يجمع بين أزيد من أمتين ولا للعبد أن يجمع بين
- (1) أي حرمة الوطء أبداً لا الحرمة الأبدية الملازمة للافتراق على حدّ سائر المحرّمات.
- (2) والأقرب العدم.
- (3) وضعاً لا تكليفاً.
- (4) في هذه العبارة وكذا العبارة اللاحقة مسامحة تظهر بالتأمّل فيهما وفي بعض ما فرّعه عليهما.
أزيد من حرّتين ، وعلى هذا فيجوز للحرّ أن يجمع بين أربع حرائر أو ثلاث وأمة أو حرّتين وأمتين ، وللعبد أن يجمع بين أربع إماء، أو حرّة وأمتين، أو حرّتين ، ولايجوز له أن يجمع بين أمتين وحرّتين ، أو ثلاث حرائر ، أو أربع حرائر ، أو ثلاث إماء وحرّة ، كما لايجوز للحرّ أيضاً أن يجمع بين ثلاث إماء وحرّة .
[3704] مسألة 1 : إذا كان العبد مبعّضاً أو الأمة مبعّضة ، ففي لحوقهما بالحرّ أو القنّ إشكال ، ومقتضى الاحتياط (1) أن يكون العبد المبعّض كالحرّ بالنسبة إلى الإماء ، فلايجوز له الزيادة على أمتين ، وكالعبد القنّ بالنسبة إلى الحرائر ، فلايجوز له الزيادة على حرّتين ، وأن تكون الأمة المبعّضة كالحرّة بالنسبة إلى العبد وكالأمة بالنسبة إلى الحرّ ، بل يمكن أن يقال : إنّه بمقتضى القاعدة، بدعوى أنّ المبعّض حرّ وعبد [والمبعّضة حرّة وأمة] ، فمن حيث حرّيته لايجوز له أزيد من أمتين ، ومن حيث عبديّته لايجوز له أزيد من حرّتين ، وكذا بالنسبة إلى الأمة المبعّضة ، إلاّ أن يقال : إنّ الأخبار الدالّة على أنّ الحرّ لايزيد على أمتين، والعبد لايزيد على حرّتين منصرفة إلى الحرّ والعبد الخالصين ، وكذا في الأمة ، فالمبعّض قسم ثالث خارج عن الأخبار، فالمرجع عمومات الأدلّة على جواز التزويج .
غاية الأمر عدم جواز الزيادة على الأربع ، فيجوز له نكاح أربع حرائر أو أربع إماء ، لكنّه بعيد من حيث لزوم كونه أولى من الحرّ الخالص ، وحينئذ فلايبعد أن يقال : إنّ المرجع الاستصحاب ، ومقتضاه إجراء حكم العبد والأمة عليهما ، ودعوى تغيّر الموضوع كما ترى ، فتحصّل أنّ الأولى الاحتياط الذي ذكرنا أوّلاً ، والأقوى العمل بالاستصحاب وإجراء حكم العبيد والإماء عليهما .
[3705] مسألة 2 : لو كان عبد عنده ثلاث أو أربع إماء فاُعتق وصار حرّاً لم يجز
(الصفحة 697)
إبقاء الجميع ; لأنّ الاستدامة كالابتداء ، فلابدّ من إطلاق الواحدة أو الاثنتين ، والظاهر كونه مخيّراً بينهما كما في إسلام الكافر عن أزيد من أربع ، ويحتمل القرعة ، والأحوط(1) أن يختار هو القرعة بينهنّ. ولو اُعتقت أمة أو أمتان ، فإن اختارت الفسخ ـ حيث إنّ العتق موجب لخيارها بين الفسخ والبقاء ـ فهو ، وإن اختارت البقاء يكون الزوج مخيّراً ، والأحوط اختياره القرعة كما في الصورة الاُولى .
[3706] مسألة 3 : إذا كان عنده أربع وشكّ في أنّ الجميع بالعقد الدائم ، أو البعض المعيّن أو غير المعيّن منهنّ بعقد الانقطاع ، ففي جواز نكاح الخامسة دواماً إشكال(2) .
[3707] مسألة 4 : إذا كان عنده أربع فطلّق واحدة منهنّ وأراد نكاح الخامسة ، فإن كان الطلاق رجعيّاً لايجوز له ذلك إلاّ بعد خروجها عن العدّة ، وإن كان بائناً ففي الجواز قبل الخروج عن العدّة قولان ، المشهور على الجواز; لانقطاع العصمة بينه وبينها ، وربما قيل بوجوب الصبر إلى انقضاء عدّتها ، عملاً بإطلاق جملة من الأخبار ، والأقوى المشهور ، والأخبار محمولة على الكراهة .
هذا ، ولو كانت الخامسة اُخت المطلّقة فلا إشكال في جواز نكاحها قبل الخروج عن العدّة البائنة; لورود النصّ فيه (3) معللاّ بانقطاع العصمة ، كما أنّه لاينبغي الإشكال إذا كانت العدّة لغير الطلاق كالفسخ بعيب أو نحوه ، وكذا إذا
- (1) لا يترك.
- (2) والأظهر الجواز.
- (3) لم يرد نصّ في خصوص الفرض، بل إنّما ورد في نكاح الاُخت في عدّة اُختها دالاًّ على جواز الخطبة إذا أبرأ عصمتها فلم يكن له عليها رجعة، ويمكن دعوى الإطلاق فيه بحيث يشمل المقام لكنّها بعيدة، كما أنّه قد اُستفيد منه أنّ الملاك كون الطلاق بائناً، بلا فرق بين مورده وبين سائر الموارد، والاستفادة غير واضحة، فلا يمكن الاستناد إليه للجواز في الطلاق البائن مطلقاً.
فقه
