(الصفحة 748)
بالطلاق . نعم ، إذا عضلها الولي ; أي منعها من التزويج بالكفو مع ميلها سقط اعتبار إذنه ، وأمّا إذا منعها من التزويج بغير الكفو شرعاً فلايكون عضلاً ، بل وكذا لو منعها(1) من التزويج بغير الكفو عرفاً ممّن في تزويجه غضاضة وعار عليهم وإن كان كفواً شرعياً ، وكذا لو منعها من التزويج بكفو معيّن مع وجود كفو آخر ، وكذا يسقط اعتبار إذنه إذا كان غائباً لايمكن الاستئذان منه مع حاجتها إلى التزويج .
[3865] مسألة 2 : إذا ذهبت بكارتها بغير الوطء من وثبة ونحوها فحكمها حكم البكر . وأمّا إذا ذهبت بالزنا أو الشبهة ففيه إشكال ، ولايبعد الإلحاق بدعوى(2) أنّ المتبادر من البكر من لم تتزوّج ، وعليه فإذا تزوّجت ومات عنها أو طلّقها قبل أن يدخل بها لايلحقها حكم البكر ، ومراعاة الاحتياط أولى(3) .
[3866] مسألة 3 : لايشترط في ولاية الجدّ حياة الأب ولا موته ، والقول بتوقّف ولايته على بقاء الأب كما اختاره جماعة ضعيف ، وأضعف منه القول بتوقّفها على موته كما اختاره بعض العامّة .
[3867] مسألة 4 : لا خيار للصغيرة إذا زوّجها الأب أو الجدّ بعد بلوغها ورشدها ، بل هو لازم عليها ، وكذا الصغير على الأقوى(4) والقول بخياره في الفسخ والإمضاء ضعيف ، وكذا لا خيار للمجنون بعد إفاقته .
- (1) بل ربما يقال بجواز منع الولي عن التزويج بغير الكفؤ عرفاً، وإن لم تكن الولاية ثابتة له بوجه. غاية الأمر أنّها لو خالفت وزوّجت نفسها منه يصحّ نكاحها ولكنّه مشكل، كما أنّ ما في المتن أيضاً كذلك.
- (2) الدعوى ممنوعة، بل عدم الإلحاق غير بعيد.
- (3) بل لا يترك.
- (4) وإن ورد في رواية صحيحة ثبوت الخيار لهما إذا زوّجهما الأبوان، لكن النصوص المتظافرة والإجماع المدّعى على عدم الخيار للصغيرة بعد بلوغها توجب حمل الخيار فيها مطلقاً على معنى آخر غير ما هو المصطلح.
: يشترط في صحّة تزويج الأب والجدّ ونفوذه عدم المفسدة ، وإلاّ يكون العقد فضولياً كالأجنبي ، ويحتمل (1) عدم الصحّة بالإجازة أيضاً ، بل الأحوط مراعاة المصلحة ، بل يشكل الصحّة إذا كان هناك خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف، أو من أجل كثرة المهر أو قلّته بالنسبة إلى الصغير ، فاختار الأب غير الأصلح لتشهّي نفسه .
[3869] مسألة 6 : لو زوّجها الوليّ بدون مهر المثل ، أو زوّج الصغير بأزيد منه ، فإن كان هناك مصلحة تقتضي ذلك صحّ العقد والمهر ولزم ، وإلاّ ففي صحّة العقد وبطلان المهر والرجوع إلى مهر المثل أو بطلان العقد أيضاً قولان ، أقواهما الثاني(2) ، والمراد من البطلان عدم النفوذ ; بمعنى توقّفه على إجازتها بعد البلوغ ، ويحتمل البطلان(3) ولو مع الإجازة بناءً على اعتبار وجود المجيز في الحال .
[3870] مسألة 7 : لايصحّ نكاح السفيه المبذّر(4) إلاّ بإذن الولي ، وعليه أن يعيّن(5) المهر والمرأة ، ولو تزوّج بدون إذنه وقف على إجازته ، فإن رأى المصلحة وأجاز صحّ ولايحتاج إلى إعادة الصيغة ; لأنّه ليس كالمجنون والصبي مسلوب العبارة ، ولذا يصحّ وكالته عن الغير في إجراء الصيغة ومباشرته لنفسه بعد إذن الولي .
- (1) احتمالاً في غاية الضعف، وكذا الإشكال في الصحّة في الفرض الآتي.
- (2) إذا كان في نفس العقد مفسدة وإلاّ ففيه إشكال، بل لا يخلو القول بصحّة العقد وبطلان المهر بمعنى التوقّف على الإجازة عن قوّة.
- (3) مرّ ضعف هذا الاحتمال في المسألة السابقة.
- (4) أي المحجور عليه للتبذير، كما وقع التعبير به في عبارة الشرائع وغيرها.
- (5) ظاهره وجوب التعيين على الولي، ولازمه صيرورته مفرطاً مع عدم التعيين إذا زوّج بمهر موجب لإتلاف ماله، مع أنّه لم يدلّ عليه دليل، بل اللازم عليه الإذن بما فيه المصلحة وعدم إجازة ما وقع بغيرها.
: إذا كان الشخص بالغاً رشيداً في الماليّات ، لكن لا رشد له بالنسبة إلى أمر التزويج وخصوصيّاته من تعيين الزوجة وكيفية الإمهار ونحو ذلك ، فالظاهر كونه كالسفيه (1) في الماليّات في الحاجة إلى إذن الولي، وإن لم أر من تعرّض له .
[3872] مسألة 9 : كلّ من الأب والجدّ مستقلّ في الولاية ، فلايلزم الاشتراك ولا الاستئذان من الآخر ، فأيّهما سبق مع مراعاة ما يجب مراعاته لم يبق محلُّ للآخر . ولو زوّج كلّ منهما من شخص ، فإن علم السابق منهما فهو المقدّم ولغا الآخر ، وإن علم التقارن قدّم عقد الجدّ ، وكذا إن جهل (2) التاريخان . وأمّا إن علم تاريخ أحدهما دون الآخر ، فإن كان المعلوم تاريخ عقد الجدّ قدّم أيضاً ، وإن كان المعلوم تاريخ عقد الأب احتمل تقدّمه ، لكن الأظهر تقديم عقد الجدّ ; لأنّ المستفاد من خبر عبيد بن زرارة أولويّة الجدّ ما لم يكن الأب زوّجها قبله ، فشرط تقديم(3) عقد الأب كونه سابقاً ، وما لم يعلم ذلك يكون عقد الجدّ أولى ، فتحصّل أنّ اللازم تقديم عقد الجدّ في جميع الصور إلاّ في صورة معلوميّة سبق عقد الأب .
ولو تشاحّ الأب والجدّ فاختار كلّ منهما واحداً قدّم اختيار الجدّ ، ولو بادر الأب فعقد فهل يكون باطلاً أو يصحّ ؟ وجهان ، بل قولان ; من كونه سابقاً فيجب تقديمه ، ومن أنّ لازم أولوية اختيار الجدّ عدم صحّة خلافه ، والأحوط مراعاة
- (1) فيما إذا اتصل سفهه بزمان صغره.
- (2) لا وجه للتقديم في هذه الصورة، بل اللازم إجراء حكم العلم الإجمالي بكونها زوجة لأحد الرجلين، كما في سائر موارد وجود العلم الإجمالي في البين.
- (3) ليس في الرواية تعرّض لتقديم عقد الأب حتّى يكون سبقه شرطاً له، بل هي مسوقة لبيان تقديم عقد الجدّ مشروطاً بعدم كون الأب زوّجها قبله، وعليه فالشرط إنّما هو لهذا التقديم، ومع عدم الإحراز لا مجال له، فلا محيص إلاّ عن تقديم عقد الأب.
الاحتياط ، ولو تشاحّ الجدّ الأسفل والأعلى هل يجري عليهما حكم الأب والجدّ أو لا ؟ وجهان ، أوجههما الثاني(1) ; لأنّهما ليسا أباً وجدّاً ، بل كلاهما جدّ فلايشملهما ما دلّ على تقديم الجدّ على الأب .
[3873] مسألة 10 : لايجوز للولي تزويج المولّى عليه بمن به عيب(2) ، سواء كان من العيوب المجوّزة للفسخ أو لا ; لأنّه خلاف المصلحة . نعم ، لو كان هناك مصلحة لازمة المراعاة جاز ، وحينئذ لا خيار له ولا للمولّى عليه إن لم يكن من العيوب المجوّزة للفسخ. وإن كان منها، ففي ثبوت الخيار للمولّى عليه بعد بلوغه أو إفاقته وعدمه; لأنّ المفروض إقدام الولي مع علمه به وجهان ، أوجههما الأوّل ; لإطلاق أدلّة(3) تلك العيوب وقصوره بمنزلة جهله ، وعلم الولي ولحاظه المصلحة لايوجب سقوط الخيار للمولّى عليه ، وغاية ما تفيد المصلحة إنّما هو صحّة العقد، فتبقى أدلّة الخيار بحالها ، بل ربما يحتمل ثبوت الخيار للوليّ أيضاً من باب استيفاء ما للمولّى عليه من الحقّ ، وهل له إسقاطه أم لا ؟ مشكل ، إلاّ أن يكون هناك مصلحة ملزمة لذلك .
وأمّا إذا كان الولي جاهلاً بالعيب ولم يعلم به إلاّ بعد العقد ، فإن كان من العيوب المجوّزة للفسخ فلا إشكال في ثبوت الخيار له وللمولّى عليه إن لم يفسخ ، وللمولّى عليه فقط إذا لم يعلم به الوليّ إلى أن بلغ أو أفاق ، وإن كان من العيوب
- (1) الأوجهية ممنوعة، بل لا يبعد دعوى أوجهية الأوّل.
- (2) موجب للضرر عرفاً لا مطلق العيب، كنقص بعض الأصابع مثلاً أو زيادته، فإنّه لا يمنع من الصحّة.
- (3) مقتضى الإطلاق ثبوت الخيار في حال القصور أيضاً، ولا دلالة فيه على الحدوث بعد البلوغ أو الإفاقة كما هو ظاهر المتن، وعليه فاحتمال ثبوته للولي أيضاً إنّما يكون مورده تلك الحال. وبالجملة الحكم بالحدوث بعد ارتفاع القصور لا يكاد يجتمع مع احتمال الثبوت للولي أيضاً.
الاُخر فلا خيار للولي ، وفي ثبوته للمولّى عليه وعدمه وجهان ; أوجههما ذلك(1) ; لأنّه يكشف عن عدم المصلحة في ذلك التزويج ، بل يمكن أن يقال : إنّ العقد فضوليّ حينئذ لا أنّه صحيح وله الخيار .
[3874] مسألة 11 : مملوك المملوك كالمملوك في كون أمر تزويجه بيد المولى .
[3875] مسألة 12 : للوصيّ أن يزوّج المجنون(2) المحتاج إلى الزواج ، بل الصغير(3) أيضاً ، لكن بشرط نصّ الموصي عليه ، سواء عيّن الزوجة أوالزوج أو أطلق ، ولا فرق بين أن يكون وصيّاً من قبل الأب أو من قبل الجدّ ، لكن بشرط عدم وجود الآخر ، وإلاّ فالأمر إليه .
[3876] مسألة 13 : للحاكم الشرعي تزويج من لا وليّ له من الأب والجدّ والوصي بشرط الحاجة إليه ، أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة .
[3877] مسألة 14 : يستحبّ للمرأة المالكة أمرها أن تستأذن أباها أو جدّها ، وإن لم يكونا فتوكّل أخاها ، وإن تعدّد اختارت الأكبر .
[3878] مسألة 15 : ورد في الأخبار أنّ إذن البكر سكوتها عند العرض عليها ، وأفتى به العلماء ، لكنّها محمولة على ما إذا ظهر رضاها وكان سكوتها لحيائها عن النطق بذلك .
[3879] مسألة 16 : يشترط في ولاية الأولياء المذكورين البلوغ والعقل والحرّية
- (1) بل الأوجه الثاني; لأنّه بعدما كان المفروض وجود المصلحة في النكاح حاله بحسب نظر الولي لا وجه للخيار، مع عدم كون العيب من العيوب المجوّزة للفسخ، وانكشاف عدم المصلحة لا يؤثّر فيما وقع صحيحاً. ودعوى الفضولية في هذا الفرض ممنوعة جدّاً.
- (2) إذا كان جنونه متّصلاً بالصغر; لأنّه المسلّم من مورد ثبوت الولاية للموصي، وأمّا مع الانفصال فالأحوط الاستئذان من الحاكم كما في الموصي.
- (3) ثبوت الولاية للوصي على الصغير محلّ إشكال وعلى تقديرها لا فرق بين تصريح الموصي وبين إطلاقه، والاحتياط في كلتا الصورتين لا يترك.
فقه
