(الصفحة 758)
التعدّي إلى سائر الصور ، كما إذا كان أحد الطرفين الولي والطرف الآخر الفضولي ، أو كان أحد الطرفين المجنون والطرف الآخر الصغير ، أو كانا بالغين كاملين ، أو أحدهما بالغاً والآخر صغيراً أو مجنوناً ، أو نحو ذلك ، ففي جميع الصور إذا مات من لزم العقد بالنسبة إليه لعدم الحاجة إلى الإجازة، أو لإجازته بعد بلوغه أو رشده وبقي الآخر، فإنّه يعزل حصّة الباقي من الميراث إلى أن يردّ أو يجيز ، بل الظاهر عدم الحاجة إلى الحلف في ثبوت الميراث في غير الصغيرين من سائر الصور ; لاختصاص الموجب له من الأخبار بالصغيرين ، ولكن الأحوط الإحلاف في الجميع بالنسبة إلى الإرث ، بل بالنسبة إلى سائر الأحكام أيضاً .
[3895] مسألة 32 : إذا كان العقد لازماً على أحد الطرفين من حيث كونه أصيلاً أو مجيزاً والطرف الآخر فضولياً ولم يتحقّق إجازة ولا ردّ ، فهل يثبت على الطرف اللازم تحريم المصاهرات ؟ فلو كان زوجاً يحرم عليه نكاح اُمّ المرأة وبنتها(1)واُختها والخامسة ، وإذا كانت زوجة يحرم عليها التزويج بغيره، وبعبارة اُخرى هل يجري عليه آثار الزوجية وإن لم تجر على الطرف الآخر أو لا ؟ قولان ، أقواهما الثاني إلاّ(2) مع فرض العلم بحصول الإجازة بعد ذلك، الكاشفة عن تحقّقها من حين العقد . نعم ، الأحوط الأوّل ; لكونه في معرض ذلك بمجيء الإجازة . نعم ، إذا تزوّج الاُمّ أو البنت مثلا ثمّ حصلت الإجازة كشفت(3) عن بطلان ذلك .
[3896] مسألة 33 : إذا ردّ المعقود أو المعقودة فضولاً العقد ولم يجزه لايترتّب عليه شيء من أحكام المصاهرة ، سواء أجاز الطرف الآخر أو كان أصيلاً أم لا ;
- (1) الظاهر أنّه من سهو القلم كما مرّ; لعدم ترتّب حرمة البنت على مجرّد العقد، بل تتوقّف على الدخول.
- (2) في الاستثناء تأمّل بل منع.
- (3) بل لا يبقى موقع للإجازة إلاّ على تقدير الكشف الحقيقي ببعض معانيه.
لعدم حصول الزوجيّة بهذا العقد الغير المجاز وتبيّن كونه كأن لم يكن ، وربما يستشكل في خصوص نكاح(1) اُمّ المعقود عليها ، وهو في غير محلّه بعد أن لم يتحقّق نكاح ، ومجرّد العقد لايوجب شيئاً ، مع أنّه لا فرق بينه وبين نكاح البنت ، وكون الحرمة في الأوّل غير مشروطة بالدخول بخلاف الثاني لاينفع في الفرق .
[3897] مسألة 34 : إذا زوّجت امرأة فضولاً من رجل ولم تعلم بالعقد ، فتزوّجت من آخر ثمّ علمت بذلك العقد ليس لها أن تجيز ; لفوات محلّ الإجازة ، وكذا إذا زوّج رجل فضولاً بامرأة وقبل أن يطّلع على ذلك تزوّج اُمّها أو بنتها أو اُختها ثمّ علم ، ودعوى أنّ الإجازة ـ حيث إنّها كاشفة ـ إذا حصلت تكشف عن بطلان العقد الثاني كما ترى .
[3898] مسألة 35 : إذا زوّجها أحد الوكيلين من رجل وزوّجها الوكيل الآخر من آخر ، فإن علم السابق من العقدين فهو الصحيح ، وإن علم الاقتران بطلا معاً ، وإن شكّ في السبق والاقتران فكذلك(2) لعدم العلم بتحقّق عقد صحيح، والأصل
- (1) وفي نكاح أب المعقود أو ابنه أيضاً.
- (2) إلاّ مع العلم بتاريخ أحدهما، فهو أي المعلوم محكوم بالصحّة، وفي بعض الحواشي: استصحاب عدم تحقّق المجهول إلى زمان مقارن للمعلوم لا يترتّب عليه أثر شرعيّ كي يلحق ذلك بمعلوم السبق، كما أفاده غير واحد من أكابر المحشّين; لأنّ بطلان العقد المقارن بمثله عقليّ لا شرعي، بخلاف المسبوق بمثله، حيث إنّ بطلانه شرعي فيستصحب عدم وقوع العقد السابق، فيترتّب عليه عدم البطلان شرعاً، انتهى.
- ويرد عليه أنّه لا فرق بين المقارن والمسبوق في كون البطلان شرعيّاً، فإنّ حكم العقل بالبطلان إنّما هو لأجل قيام الدليل الشرعي على امتناع ثبوت الزوجين بالإضافة إلى زوجة واحدة، ومع قطع النظر عن ذلك لا مجال للعقل للحكم بالبطلان، فالملاك موجود في المقامين من دون فرق، مع أنّ استصحاب عدم وقوع العقد السابق إن كان بنحو ليس التامّة فالظاهر عدم جريانه أصلاً، وإن كان بنحو ليس الناقصة فليس له حالة سابقة متيقّنة.
عدم تأثير واحد منهما. وإن علم السبق واللحوق ولم يعلم السابق من اللاحق، فإن علم تاريخ أحدهما حكم بصحّته دون الآخر، وإن جهل التاريخان ففي المسألة وجوه :
أحدها : التوقيف حتّى يحصل العلم .
الثاني : خيار الفسخ للزوجة .
الثالث : أنّ الحاكم يفسخ .
الرابع : القرعة ، والأوفق بالقواعد هو الوجه الأخير . وكذا الكلام إذا زوّجه أحد الوكيلين برابعة والآخر باُخرى ، أو زوّجه أحدهما بامرأة والآخر ببنتها أو اُمّها أو اُختها ، وكذا الحال إذا زوّجت نفسها من رجل وزوّجها وكيلها من آخر ، أو تزوّج بامرأة وزوّجه وكيله باُخرى لايمكن الجمع بينهما ، ولو ادّعى أحد الرجلين المعقود لهما السبق ، وقال الآخر : لا أدري من السابق ، وصدّقت المرأة المدّعي للسبق حكم بالزوجيّة بينهما ; لتصادقهما عليها .
(الصفحة 761)
بسم الله الرحمن الرحيم
كتاب الوصيّة
[فصل
في معنى الوصيّة وأحكامها وشرائطها]
وهي إمّا مصدر(1) وصى يصي بمعنى الوصل ، حيث إنّ الموصي يصل تصرّفه بعد الموت بتصرّفه حال الحياة ، وإمّا اسم مصدر بمعنى العهد من وصّى يوصّي توصية ، أو أوصى يوصي إيصاء ، وهي إمّا تمليكية أو عهدية(2) ، وبعبارة اُخرى
- (1) لم يذكر الوصية مصدراً للثلاثي، بل المصدر له هو الوصي (بفتح الواو وسكون الصاد) فيتعيّن أن يكون اسم مصدر من الرباعي، ويبقى حينئذ اختلاف الثلاثي والرباعي في المعنى، حيث إنّ الأوّل بمعنى الوصل والثاني بمعنى العهد. ودعوى أنّهما مادّتان متبائنتان ليس بينهما أيّ نوع من الاشتقاق كما في بعض الشروع، مندفعة بما ذكره الزمخشري في أساس البلاغة من قوله: واصَى البلدُ البلدَ: واصله، فإنّها ظاهرة في مجيء الرباعي أيضاً بمعنى الوصل، فلا محيص من أن يقال: إنّ العهد أيضاً نوع من الوصل; لتقوّمه بالطرفين وتحقّق اتّصال في البين.
- (2) إن كان المراد بالعهد هو العهد المتعلّق بخصوص العمل ـ سواء كان راجعاً إلى الغير أو إلى نفسه ـ فجعل الوصية الراجعة إلى التسليط على الحقّ، أو فك الملك من أقسام الوصية العهدية، كما هو ظاهر العبارة غير ظاهر، وإن كان المراد به هو العهد بالمعنى الأعمّ ممّا يتعلّق بالعمل; وهو الذي يعبّر عنه في الفارسية به (سفارش) فجعل التمليكية قسيماً للعهدية غير واضح، إذ حينئذ تصير التمليكية من أقسام العهدية أيضاً، ويؤيّده ما أفاده من كونها بمعنى العهد إذا أخذت من الرباعي.
إمّا تمليك عين أو منفعة، أو تسليط على حقّ، أو فكّ ملك، أو عهد متعلّق بالغير، أو عهد متعلّق بنفسه كالوصيّة بما يتعلّق بتجهيزه ، وتنقسم انقسام الأحكام الخمسة .
[3899] مسألة 1 : الوصيّة العهدية لا تحتاج إلى القبول ، وكذا الوصيّة بالفكّ كالعتق ، وأمّا التمليكية فالمشهور على أنّه يعتبر فيها القبول(1) جزءاً، وعليه تكون من العقود ، أو شرطاً على وجه الكشف أو النقل فيكون من الإيقاعات ، ويحتمل قويّاً عدم اعتبار القبول فيها ، بل يكون الردّ مانعاً ، وعليه تكون من الإيقاع الصريح. ودعوى أنّه يستلزم الملك القهريّ وهو باطل في غير مثل الإرث ، مدفوعة بأنّه لا مانع منه عقلاً، ومقتضى عمومات الوصيّة ذلك، مع أنّ الملك
- (1) الظاهر أنّ تحقّق الوصية وترتّب الأحكام عليها من حرمة التبديل وغيرها لا يتوقّف على شيء، لكن حصول الملكية للموصى له يتوقّف على عدم الردّ، بحيث يكون الردّ مانعاً لظهور الإجماع، ولولاه لم يتوقّف عليه أيضاً.
- وما أفاده سيّدنا العلاّمة الاُستاذ (قدس سره)دليلاً على اعتبار القبول; من أنّ أدلّة الوصية غايتها الدلالة على نفوذ عهد الإنسان عند موته فيما كان قبله تحت سلطانه وأنّ سلطنته عليه باقية إذا عهد فيه بأمر، وأمّا كون سلطانه عند موته على ما لم يكن سلطاناً عليه قبل ذلك، كما هو قضيّة الملك القهري فلا تدلّ عليه، يمكن المناقشة فيه بمنع كون أدلّة الوصية غايتها الدلالة على مجرّد ذلك.
- كيف والمحذور لا يندفع بمجرّد اعتبار القبول بعد مغائرتها مع سائر العقود في حصول الموت بين الإيجاب والقبول، وتحقّق الفصل الطويل وغيرهما وكون الملك القهري خلاف الارتكاز العرفي غير ثابت، فالظاهر أنّه مع عدم قيام الإجماع لم يكن يتوقّف حصول الملكية على شيء ولم يمنع عنها شيء، كما عرفت.
فقه
