(الصفحة 555)
إلى نفسه ، ويمكن دفعه(1) بأنّ كونه ربحاً متأخّر عن صيرورته للبائع ، فيصير أوّلاً للبائع الذي هو المالك من جهة كونه ثمناً ، وبعد أن تمّت المعاملة وصار ملكاً للبائع وصدق كونه ربحاً يرجع إلى المشتري الذي هو العامل على حسب قرار المضاربة ، فملكيّة البائع متقدّمة طبعاً .
وهذا مثل ما إذا باع العامل مال المضاربة الذي هو مال المالك من أجنبي بأزيد من قيمته ، فإنّ المبيع ينتقل من المالك والثمن يكون مشتركاً بينه وبين العامل ، ولا بأس به فإنّه من الأوّل يصير ملكاً للمالك ، ثمّ يصير بمقدار حصّة العامل منه له بمقتضى قرار المضاربة ، لكن هذا على ما هو المشهور من أنّ مقتضى المعاوضة دخول المعوّض في ملك من خرج عنه العوض، وأنّه لايعقل غيره ، وأمّا على ما هو الأقوى من عدم المانع من كون المعوّض لشخص ، والعوض داخلاً في ملك غيره ، وأنّه لاينافي حقيقة المعاوضة ، فيمكن أن يقال : من الأوّل يدخل الربح في ملك العامل بمقتضى قرار المضاربة، فلايكون هذه الصورة مثالاً للمقام ونظيراً له .
[3430] مسألة 41 : يجوز للعامل الأخذ بالشفعة من المالك في مال المضاربة ولايجوز العكس ، مثلا إذا كانت دار مشتركة بين العامل والأجنبي فاشترى العامل حصّة الأجنبي بمال المضاربة يجوز له إذا كان قبل ظهور الربح أن يأخذها بالشفعة ; لأنّ الشراء قبل حصول الربح يكون للمالك ، فللعامل أن يأخذ تلك الحصّة بالشفعة منه ، وأمّا إذا كانت الدار مشتركة بين المالك والأجنبي، فاشترى العامل حصّة الأجنبي ليس للمالك الأخذ بالشفعة لأنّ الشراء له، فليس له أن يأخذ
- (1) لكنّه (قدس سره) صرّح في المسألة 44 الآتية بأقوائية القول بأنّ العامل يملك الربح أوّلاً بلا توسّط ملكية المالك بالجعل الأوّلي حين العقد وعدم منافاته لحقيقة المعاوضة، ولعلّ الاعتبار في باب المضاربة يساعد على هذا المبنى، وعليه فلا يبقى موقع للإشكال والجواب أصلاً. نعم، يبقى الإشكال من بعض الوجوه الاُخر.
بالشفعة ما هو له .
[3431] مسألة 42 : لا إشكال في عدم جواز وطء العامل للجارية التي اشتراها بمال المضاربة بدون إذن المالك ، سواء كان قبل ظهور الربح أو بعده ; لأنّها مال الغير أو مشتركة بينه وبين الغير الذي هو المالك ، فإن فعل كان زانياً يحدّ مع عدم الشبهة كاملاً إن كان قبل حصول الربح ، وبقدر نصيب المالك إن كان بعده ، كما لا إشكال في جواز وطئها إذا أذن(1) له المالك بعد الشراء وكان قبل حصول الربح ، بل يجوز بعده(2) على الأقوى من جواز تحليل أحد الشريكين صاحبه وطء الجارية المشتركة بينهما ، وهل يجوز له وطؤها بالإذن السابق في حال إيقاع عقد المضاربة أو بعده قبل الشراء أم لا ؟ المشهور على عدم الجواز ; لأنّ التحليل إمّا تمليك أو عقد ، وكلاهما لايصلحان قبل الشراء ، والأقوى كما عن الشيخ في «النهاية» الجواز(3) ; لمنع كونه أحد الأمرين بل هو إباحة ، ولا مانع من إنشائها قبل الشراء إذا لم يرجع عن إذنه بعد ذلك ، كما إذا قال : اشتر بمالي طعاماً ثمّ كل منه .
هذا مضافاً إلى خبر الكاهلي، عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: قلت : رجل سألني أن أسألك أنّ رجلاً أعطاه مالاً مضاربة يشتري له ما يرى من شيء، فقال:اشتر جارية تكون معك ، والجارية إنّما هي لصاحب المال إن كان فيها وضيعة فعليه ، وإن كان فيها ربح فله ، للمضارب أن يطأها؟ قال (عليه السلام) : «نعم» ، ولايضرّ ظهورها في كون الشراء من غير مال المضاربة من حيث جعل ربحها للمالك ; لأنّ الظاهر عدم الفرق بين المضاربة وغيرها في تأثير الإذن السابق وعدمه، وأمّا وطءالمالك لتلك الجارية فلابأس به قبل حصول الربح ، بل مع الشك فيه ; لأصالة عدمه . وأمّا بعده فيتوقّف
- (1) إذناً مسوّغاً، بأن كان بنحو التحليل بشرائطه.
- (2) محلّ تأمّل.
- (3) محلّ إشكال.
على إذن العامل(1)، فيجوز معه على الأقوى من جواز إذن أحد الشريكين صاحبه.
[3432] مسألة 43 : لو كان المالك في المضاربة امرأة فاشترى العامل زوجها ، فإن كان بإذنها(2) فلا إشكال في صحّته وبطلان نكاحها ، ولا ضمان عليه وإن استلزم ذلك الضرر عليها بسقوط مهرها ونفقتها ، وإلاّ ففي المسألة أقوال : البطلان مطلقاً ; للاستلزام المذكور ، فيكون خلاف مصلحتها ، والصحّة كذلك ; لأنّه من أعمال المضاربة المأذون فيها في ضمن العقد ، كما إذا اشترى غير زوجها ، والصحّة إذا أجازت بعد ذلك ، وهذا هو الأقوى ; إذ لا فرق بين الإذن السابق والإجازة اللاحقة ، فلا وجه للقول الأوّل ، مع أنّ قائله غير معلوم ، ولعلّه من يقول بعدم صحّة الفضولي إلاّ فيما ورد دليل خاصّ ، مع أنّ الاستلزام المذكور ممنوع ; لأنّها لايستحقّ النفقة إلاّ تدريجاً ، فليست هي مالاً لها فوّته عليها وإلاّ لزم غرامتها على من قتل الزوج .
وأمّا المهر، فإن كان ذلك بعد الدخول فلا سقوط ، وإن كان قبله فيمكن أن يدّعى عدم سقوطه أيضاً بمطلق المبطل ، وإنّما يسقط(3) بالطلاق فقط ، مع أنّ المهر كان(4) لسيّدها لا لها ، وكذا لا وجه للقول الثاني بعد أن كان الشراء المذكور على خلاف مصلحتها ، لا من حيث الاستلزام الضرر المذكور ، بل لأنّها تريد زوجها لأغراض اُخر ، والإذن الذي تضمّنه العقد منصرف(5) عن مثل هذا ، وممّا ذكرنا
- (1) بالنحو الذي تقدّم، وقد عرفت أنّ الجواز محلّ تأمّل.
- (2) أي بالإذن الخاصّ.
- (3) أي نصفه، ومع ذلك فالتخصيص بالطلاق محلّ إشكال.
- (4) هذا خلاف ما هو المفروض من حرّية الزوجة ومملوكيّة زوجها فقط.
- (5) ولولا الانصراف لأمكن المناقشة فيما ذكر بأنّ المصلحة والضرر في باب المضاربة لابدّ وأن يلحظا بالإضافة إلى نفس التجارة والمعاملة لا بالإضافة إلى الاُمور الخارجة عنها.
ظهر حال ما إذا اشترى العامل زوجة المالك ، فإنّه صحيح مع الإذن السابق أو الإجازة اللاحقة ، ولايكفيه الإذن الضمني في العقد للانصراف .
[3433] مسألة 44 : إذا اشترى العامل من ينعتق على المالك ، فإمّا أن يكون بإذنه أو لا ، فعلى الأوّل ولم يكن فيه ربح صحّ وانعتق عليه وبطلت المضاربة بالنسبة إليه ; لأنّه خلاف وضعها وخارج عن عنوانها ; حيث إنّها مبنيّة على طلب الربح المفروض عدمه ، بل كونه خسارة محضة ، فيكون صحّة الشراء من حيث الإذن من المالك لا من حيث المضاربة(1) . وحينئذ فإن بقي من مالها غيره بقيت بالنسبة إليه ، وإلاّ بطلت من الأصل ، وللعامل اُجرة عمله إذا لم يقصد التبرّع . وإن كان فيه ربح فلا إشكال في صحّته ، لكن في كونه قراضاً فيملك العامل بمقدار حصّته من العبد ، أو يستحقّ عوضه على المالك للسراية ، أو بطلانه مضاربة واستحقاق العامل اُجرة المثل لعمله ، كما إذا لم يكن ربح أقوال ، لايبعد ترجيح الأخير ، لا لكونه خلاف وضع المضاربة ; للفرق بينه وبين صورة عدم الربح ، بل لأنّه فرع ملكيّة المالك المفروض عدمها .
ودعوى أنّه لابدّ أن يقال : إنّه يملكه آناً مّا ثمّ ينعتق، أو تقدّر ملكيّته حفظاً لحقيقة البيع على القولين في تلك المسألة ، وأيّ منهما كان يكفي في ملكيّة الربح ، مدفوعة بمعارضتها بالانعتاق الذي هو أيضاً متفرّع على ملكيّة المالك ، فإنّ لها أثرين في عرض واحد : ملكيّة العامل للربح والانعتاق ، ومقتضى بناء العتق على التغليب تقديم الثاني ، وعليه فلم يحصل للعامل ملكيّة نفس العبد ، ولم يفوّت المالك عليه أيضاً شيئاً ، بل فعل ما يمنع عن ملكيّته ، مع أنّه يمكن أن يقال : إنّ التفويت من الشارع لا منه ، لكن الإنصاف أنّ المسألة مشكلة بناءً على لزوم تقدّم ملكيّة المالك
- (1) إلاّ إذا كان الشراء بتخيّل وجود الربح ثمّ انكشف الخلاف، وفي هذه الصورة لا يستحقّ اُجرة العمل أصلاً.
وصيرورته للعامل بعده ; إذ تقدّم الانعتاق على ملكيّة العامل عند المعارضة في محلّ المنع .
نعم ، لو قلنا : إنّ العامل يملك الربح أوّلاً بلا توسّط ملكيّة المالك بالجعل الأوّلي حين العقد ، وعدم منافاته لحقيقة المعاوضة ; لكون العوض من مال المالك والمعوّض مشتركاً بينه وبين العامل كما هو الأقوى ، لايبقى إشكال ، فيمكن أن يقال بصحّته مضاربة ، وملكيّة العامل حصّته من نفس العبد على القول بعدم السراية ، وملكيّته عوضها إن قلنا بها .
وعلى الثاني ـ أي إذا كان من غير إذن المالك ـ فإن أجاز فكما في صورة الإذن ، وإن لم يجز بطل الشراء. ودعوى البطلان ولو مع الإجازة ; لأنّه تصرّف منهيّ عنه كماترى ; إذ النهي ليس عن المعاملة بما هي بل لأمر خارج، فلا مانع من صحّتها مع الإجازة ، ولا فرق في البطلان مع عدمها بين كون العامل عالماً بأنّه ممّن ينعتق على المالك حين الشراء أو جاهلاً ، والقول بالصحّة مع الجهل ; لأنّ بناء معاملات العامل على الظاهر فهو كما إذا اشترى المعيب جهلاً بالحال ضعيف ، والفرق بين المقامين واضح ، ثمّ لا فرق في البطلان بين كون الشراء بعين مال المضاربة، أو في الذمّة بقصد الأداء منه وإن لم يذكره لفظاً .
نعم ، لو تنازع هو والبائع في كونه لنفسه أو للمضاربة قدّم قول البائع ، ويلزم العامل به ظاهراً، وإن وجب عليه التخلّص منه ، ولو لم يذكر المالك لفظاً ولا قصداً كان له ظاهراً وواقعاً .
[3434] مسألة 45 : إذا اشترى العامل أباه أو غيره ممّن ينعتق عليه، فإن كان قبل ظهور الربح ولا ربح فيه أيضاً صحّ الشراء وكان من مال القراض . وإن كان بعد ظهوره أو كان فيه ربح فمقتضى القاعدة(1) وإن كان بطلانه; لكونه خلاف وضع
- (1) في كون البطلان مطلقاً مقتضى القاعدة تأمّل.
فقه
