(الصفحة 624)
للاستنماء له وللمالك ، ويكفيه احتمال الثمر وكونها في معرض ذلك ، ولذا لايستحقّ العامل اُجرة عمله إذا لم يخرج، أو خرج وتلف بآفة سماوية أو أرضية في غير صورة ضمّ الضميمة ، بدعوى الكشف عن بطلانها من الأوّل واحترام عمل المسلم ، فهي نظير المضاربة ; حيث إنّها أيضاً تسليط على الدرهم أو الدينار للاسترباح له وللعامل ، وكونها جائزة دون المساقاة لايكفي في الفرق ، كما أنّ ما ذكره في «الجواهر» من الفرق بينهما ; بأنّ في المساقاة يقصد المعاوضة بخلاف المضاربة التي يراد منها الحصّة من الربح الذي قد يحصل وقد لايحصل، وأمّا المساقاة فيعتبر فيها الطمأنينة بحصول الثمرة ولايكفي احتمال مجرّد دعوى لا بيّنة لها .
ودعوى أنّ من المعلوم أنّه لو علم من أوّل الأمر عدم خروج الثمر لايصحّ المساقاة ، ولازمه البطلان إذا لم يعلم ذلك ثمّ انكشف بعد ذلك ، مدفوعة بأنّ الوجه في عدم الصحّة كون المعاملة سفهيّة مع العلم بعدم الخروج من الأوّل بخلاف المفروض ، فالأقوى ما ذكرنا من الصحّة ولزوم الوفاء بالشرط; وهو تسليم الضميمة وإن لم يخرج شيء أو تلف بالآفة . نعم ، لو تبيّن عدم قابليّة الاُصول للثمر إمّا ليبسها أو لطول عمرها أو نحو ذلك كشف عن بطلان المعاملة من الأوّل ، ومعه يمكن استحقاق العامل للاُجرة إذا كان جاهلاً(1) بالحال .
[3550] مسألة 20 : لو جعل المالك للعامل مع الحصّة من الفائدة ملك حصّة من الاُصول ـ مشاعاً أو مفروزاً ـ ففي صحّته مطلقاً ، أو عدمها كذلك ، أو التفصيل بين
- (1) قد مرّ الإشكال على التفصيل بين العالم والجاهل مراراً.
أن يكون ذلك بنحو الشرط فيصحّ ، أو على وجه الجزئيّة فلا أقوال ، والأقوى الأوّل ; للعمومات ، ودعوى أنّ ذلك على خلاف وضع المساقاة كما ترى ، كدعوى أنّ مقتضاها أن يكون العمل في ملك المالك ، إذ هو أوّل الدعوى . والقول بأنّه لايعقل أن يشترط عليه العمل في ملك نفسه ، فيه : أنّه لا مانع منه إذا كان للشارط فيه غرض أو فائدة كما في المقام ، حيث إنّ تلك الاُصول وإن لم تكن للمالك الشارط ، إلاّ أنّ عمل العامل فيها ينفعه في حصول حصّة من نمائها .
ودعوى أنّه إذا كانت تلك الاُصول للعامل بمقتضى الشرط فاللازم تبعيّة نمائها لها ، مدفوعة بمنعها بعد أن كان المشروط له الأصل فقط في عرض تملّك حصّة من نماء الجميع . نعم ، لو اشترط كونها له على وجه يكون نماؤها له بتمامه كان كذلك ، لكن عليه تكون تلك الاُصول بمنزلة المستثنى من العمل ، فيكون العمل فيما عداها ممّا هو للمالك بإزاء الحصّة من نمائه مع نفس تلك الاُصول .
[3551] مسألة 21 : إذا تبيّن في أثناء المدّة عدم خروج الثمر أصلاً هل يجب على العامل إتمام السقي ؟ قولان ، أقواهما العدم .
[3552] مسألة 22 : يجوز أن يستأجر المالك أجيراً للعمل مع تعيينه نوعاً ومقداراً بحصّة من الثمرة أو بتمامها بعد الظهور وبدوّ الصلاح ، بل وكذا قبل البدوّ ، بل قبل الظهور (1) أيضاً إذا كان مع الضميمة الموجودة أو عامين ، وأمّا قبل الظهور
- (1) الظاهر هو البطلان قبل الظهور مطلقاً ولو مع القيدين; لما عرفت في كتاب الإجارة من عدم معقولية هذا النحو من التمليك، وقياسه على معاملة ما في الذمّة واضح الفساد، وهذا هو الوجه في البطلان في بيع الثمار قبل الظهور، لا الأخبار المانعة للقصور فيها سنداً أو دلالة، ولم يثبت إجماع على الجواز فيه قبل الظهور ولو مع الضميمة أو عامين. وأمّا بعد الظهور قبل البدو في المقام فالظاهر أنّه لا مانع منه مع شرط القطع والاتّصاف بالمالية إذا قطع، أو مع شرط البقاء مدّة معلومة، وبدون ذلك محلّ إشكال.
عاماً واحداً بلا ضميمة فالظاهر عدم جوازه ، لا لعدم معقوليّة تمليك ما ليس بموجود ; لأنّا نمنع عدم المعقوليّة بعد اعتبار العقلاء وجوده لوجوده المستقبليّ ـ ولذا يصحّ مع الضميمة أو عامين، حيث إنّهم اتّفقوا عليه في بيع الثمار، وصرّح به جماعة هاهنا ـ بل لظهور اتّفاقهم على عدم الجواز ، كما هو كذلك في بيع الثمار ، ووجه المنع هناك خصوص الأخبار الدالّة عليه ، وظاهرها أنّ وجه المنع الغرر لا عدم معقوليّة تعلّق الملكيّة بالمعدوم ، ولولا ظهور الإجماع في المقام لقلنا بالجواز مع الاطمئنان بالخروج بعد ذلك ، كما يجوز بيع ما في الذمّة مع عدم كون العين موجوداً فعلاً عند ذيها ، بل وإن لم يكن في الخارج أصلاً ، والحاصل أنّ الوجود الاعتباري يكفي في صحّة تعلّق الملكيّة ، فكأنّ العين موجودة في عهدة الشجر ، كما أنّها موجودة في عهدة الشخص .
[3553] مسألة 23 : كلّ موضع بطل فيه عقد المساقاة يكون الثمر للمالك وللعامل اُجرة المثل لعمله ، إلاّ إذاكان عالماً (1) بالبطلان ومع ذلك أقدم على العمل ، أو كان الفساد لأجل اشتراط كون جميع الفائدة للمالك ، حيث إنّه بمنزلة المتبرّع في هاتين الصورتين ، فلايستحقّ اُجرة المثل على الأقوى، وإن كان عمله بعنوان المساقاة .
[3554] مسألة 24 : يجوز اشتراط مساقاة في عقد مساقاة ، كأن يقول : ساقيتك على هذا البستان بالنصف على أن اُساقيك على هذا الآخر بالثلث ، والقول بعدم الصحّة ـ لأنّه كالبيعين في بيع المنهيّ عنه ـ ضعيف ; لمنع كونه من هذا القبيل ، فإنّ المنهيّ عنه البيع حالاّ بكذا ومؤجّلاً بكذا، أو البيع على تقدير كذا بكذا وعلى تقدير آخر بكذا ، والمقام نظير أن يقول : «بعتك داري بكذا على أن أبيعك بستاني
- (1) قد مرّ عدم الفرق بين الجاهل والعالم في ذلك. نعم، لو كان منشأ الفساد جعل تمام الثمر للمالك لا يستحقّ شيئاً مطلقاً، كما أنّه في صورة الاستحقاق يستحقّ أقلّ الأمرين من اُجرة المثل ومن مقدار حصّته من الثمرة.
بكذا» ولا مانع منه ; لأنّه شرط مشروع في ضمن العقد .
[3555] مسألة 25 : يجوز تعدّد العامل ، كأن يساقي مع اثنين بالنصف له والنصف لهما ، مع تعيين عمل كلّ منهما بينهم أو فيما بينهما ، وتعيين حصّة كلّ منهما ، وكذا يجوز تعدّد المالك واتّحاد العامل ، كما إذا كان البستان مشتركاً بين اثنين فقالا لواحد : ساقيناك على هذا البستان بكذا ، وحينئذ فإن كانت الحصّة المعيّنة للعامل منهما سواء كالنصف أو الثلث مثلا صحّ وإن لم يعلم العامل كيفيّة شركتهما وأنّها بالنصف أو غيره ، وإن لم يكن سواء ـ كأن يكون في حصّة أحدهما بالنصف وفي حصّة الآخر بالثلث مثلا ـ فلابدّ من علمه بمقدار حصّة كلّ منهما ; لرفع الغرر والجهالة في مقدار حصّته من الثمر .
[3556] مسألة 26 : إذا ترك العامل العمل بعد إجراء العقد ابتداءً وفي الأثناء فالظاهر أنّ المالك مخيّر بين الفسخ أو الرجوع إلى الحاكم الشرعي ، فيجبره على العمل ، وإن لم يمكن استأجر من ماله من يعمل عنه ، أو بأجرة مؤجّلة إلى وقت الثمر فيؤدّيها منه ، أو يستقرض عليه ويستأجر من يعمل عنه ، وإن تعذّر الرجوع إلى الحاكم أو تعسّر فيقوم بالاُمور المذكورة عدول المؤمنين ، بل لايبعد جواز إجباره بنفسه ، أو المقاصّة من ماله ، أو استئجار المالك عنه ثمّ الرجوع عليه أو نحو ذلك . وقد يقال بعدم جواز الفسخ إلاّ بعد تعذّر الإجبار وأنّ اللازم(1) كون الإجبار من الحاكم مع إمكانه ، وهو أحوط(2) ، وإن كان الأقوى التخيير بين الاُمور المذكورة .
هذا إذا لم يكن مقيّداً بالمباشرة ، وإلاّ فيكون مخيّراً(3) بين الفسخ والإجبار ،
- (1) في العبارة مسامحة، فإنّ لزوم كون الإجبار من الحاكم مع إمكانه لا يختصّ بهذا القول بل هو مسلّم لا إشكال فيه.
- (2) لا يترك.
- (3) بالنحو الذي عرفت من تأخّر رتبة الفسخ عن الإجبار احتياطاً.
ولايجوز الاستئجار عنه للعمل . نعم ، لو كان اعتبار المباشرة بنحوالشرط لا القيد يمكن إسقاط حقّ الشرط والاستئجار عنه أيضاً .
[3557] مسألة 27 : إذا تبرّع عن العامل متبرّع بالعمل جاز إذا لم يشترط المباشرة ، بل لو أتى به من غير قصد التبرّع عنه أيضاً كفى(1) ، بل ولو قصد التبرّع عن المالك كان كذلك أيضاً، وإن كان لايخلو عن إشكال ، فلايسقط حقّه من الحاصل ، وكذا لو ارتفعت الحاجة إلى بعض الأعمال ; كما إذا حصل السقي بالأمطار ولم يحتج إلى النزح من الآبار ، خصوصاً إذا كانت العادة كذلك ، وربما يستشكل بأنّه نظير الاستئجار لقلع الضرس إذا انقلع بنفسه ، فإنّ الأجير لايستحقّ الاُجرة ; لعدم صدور العمل المستأجر عليه منه ، فاللازم في المقام أيضاً عدم استحقاق ما يقابل ذلك العمل ، ويجاب بأنّ وضع المساقاة وكذا المزارعة على ذلك ، فإنّ المراد حصول الزرع والثمرة، فمع احتياج ذلك إلى العمل فعله العامل ، وإن استغنى عنه بفعل الله أو بفعل الغير سقط واستحقّ حصّته ، بخلاف الإجارة، فإنّ المراد منها مقابلة العوض بالعمل منه أو عنه ، ولابأس بهذا الفرق فيما هو المتعارف سقوطه أحياناً ـ كالاستقاء بالمطر ـ مع بقاء سائر الأعمال ، وأمّا لو كان على خلافه ـ كما إذا لم يكن عليه إلاّ السقي واستغنى عنه بالمطر أو نحوه كلّية ـ فاستحقاقه للحصّة مع عدم صدور عمل منه أصلاً مشكل(2) .
[3558] مسألة 28 : إذا فسخ المالك العقد بعد امتناع العامل عن إتمام العمل يكون الثمر له ، وعليه اُجرة المثل للعامل بمقدار ما عمل . هذا إذا كان قبل ظهور الثمر ، وإن
- (1) لا يخلو عن إشكال كما في الفرض اللاحق، خصوصاً إذا كان ما يأتي به جميع عمل المساقاة.
- (2) لا فرق بين هذه الصورة والصورة السابقة فيما هو الملاك، فالتفريق في غير محلّه.
فقه
