(الصفحة 497)
الخامس : قال المحقّق في الشرائع : وهل بعثهما على سبيل التحكيم أو التوكيل؟ الأظهر أنّه تحكيم(1) . وعن ظاهر المحكي عن السرائر(2) وفقه القرآن(3) الإجماع عليه ، وفي محكي المبسوط أنّه مقتضى المذهب(4) . والدّليل عليه تسميتهما حكمين في الكتاب(5) والسنّة(6) والفتاوى ، والوكيل مأذون ليس بحكم ، والمخاطب به الزوجان لا غيرهما ، ولأنّهما إن رأيا الإصلاح فعلاه من غير استئذان ، ولا دلالة لكونهما حكمين على ثبوت قاضي التحكيم ومشروعيّته ، وإن لم يعتبر رضا المتداعيين بحكمه بعد التوافق على الترافع إليه ، كما هنا لوحدته هناك وتعدّد الحكمين هنا وكونهما مبعوثين من جانب الحاكم الواحد ، فلا ارتباط بين المسألتين .
السادس : يُستفاد من الجواهر أنّه لا ريب في اشتراط البلوغ والعقل والإهتداء إلى ما هو المقصود من بعثهما ، قيل : والإسلام ، وهو جيّد فيما كان الشقاق بين المسلمين أمّا غيرهم فلا يخلو من نظر ، وأمّا العدالة والحرّية ففي المسالك : إن جعلناهما حكمين اعتبرا قطعاً ، وإن جعلناهما وكيلين ففي اعتبارهما وجهان ، أجودهما العدم; لأنّهما ليسا شرطاً في الوكيل(7)(8) .
هذا ، والظّاهر أنّه لا دليل على الاعتبار على الفرض الأوّل أيضاً; لاقتضاء

---

(الصفحة 498)
الإطلاق العدم ، واعتبارهما في مطلق القاضي أو قاضي التحكيم فرضاً لا يستلزم الاعتبار هنا بوجه .
السابع : أنّ الحكمين المبعوثين يجب عليهما البحث والاجتهاد في حالهما ، وفي السبب الدّاعي إلى الشقاق بينهما ثمّ السعي في أمرهما ودقّة النظر في وضعهما ، فإن اتّفقها على الإصلاح فعلاه من غير مراجعة لهما ، قال الله تعالى : {إِن يُرِيدَا إِصْلاَحاً يُوَفِّقِ اللهُ بَيْنَهُمَا}(1) يعني لا محيص عن بقاء الزوجيّة مع إرادة الحكمين الإصلاح ، وإن اتّفقا على التفريق فالمشهور(2) عدم جوازه إلاّ مع مراجعتهما ، ولعلّه لظاهر كون المراد من التحكيم فعل ما يتحقّق به الإصلاح والتأليف .
ويؤيّده الاقتصار في الآية على إرادتهما الإصلاح ، وفي صحيحة الحلبي المتقدّمة قال (عليه السلام) : «ليس للحكمين بأن يفرّقا حتى يستأمر الرجل والمرأة ، ويشترطان عليهما إن شاءا جمعا وإن شاءا فرّقا ، فإن جمعا فجائز وإن فرّقا فجائز» وفي صحيحة محمّد ابن مسلم المتقدّمة أيضاً قال (عليه السلام) : «ليس للحكمين أن يفرّقا حتى يستأمرا» . ويدلّ عليه غير ذلك من الروايات(3) .
لكن في المسالك : قد روي أنّ عليّاً (عليه السلام) بعث حكمين وقال : تدريان ما عليكما؟ إن رأيتما أن تجمعا جمعتما ، وإن رأيتما أن تفرّقا فرّقتما . فقالت المرأة : رضيت بما في كتاب الله عليّ ولي ، فقال الرجل : أمّا الفرقة فلا . فقال عليّ (عليه السلام) : كذبت والله حتّى تقرّ بمثل الّذي أقرّت به(4) .

---

(الصفحة 499)
وقد احتجّ بهذا الخبر الفريقان : فالأوّل من حيث إنّه اعتبر رضاهما وإقرارهما ، والثاني من حيث جعل الجمع والتفريق إلى الحكمين ، وقوله (عليه السلام) : «حتى تقرّ» أي ليس لك أن تمتنع بل عليك أن تنقاد لحكم الله تعالى كما انقادت هي ، وهذا أشبه بمذهب ابن الجنيد(1)(2) .
قال في الجواهر بعد نقل ذلك : يمكن تنزيل الخبر على تلك الأخبار ، وأيضاً على معنى أنّه لابدّ من اتّفاقهما على كيفيّة الحكم على الإصلاح خاصّة أو عليه وعلى التفريق . نعم يظهر منه وجوب تبعيّة الآخر عن إرادة تعميم التحكيم(3) .
ثمّ إنّ ظاهر المتن نفوذ حكمهما على الزوجين ، ولو استقرّ رأيهما على التفريق من غير اعتبار رضاهما ، ولكن عرفت أنّ مقتضى الروايات النفوذ مطلقاً مع الاستئمار والاشتراط لا بدونه ، فلا محيص عن الالتزام به ، وسيأتي في المسألة الآتية التصريح به ، فانتظر .
الثامن : لو اشترط الحكمان شرطاً فاللاّزم الالتزام به إذا كان الشرط سائغاً ، كالأمثلة المذكورة في المتن ، بخلاف ما إذا لم يكن كذلك كالأمثلة المذكورة في المتن أيضاً ، فإنّه لا يجب الالتزام به بوجه .
لا يُقال : إنّ مقتضى الآية نفوذ حكمهما بالإضافة إلى الجمع والتفريق فقط لا بالإضافة إلى الشروط أيضاً; لعدم كونها في ضمن عقد لازم ، فإنّه يُقال : إنّ المستفاد من الآية خصوصاً مع التعبير بأنّهما حكمان ، نفوذ حكمهما بالإصلاح مع الاشتراط أيضاً ـ كنفوذ حكمهما به مطلقاً أو بالتفريق بالنّحو المذكور سابقاً ـ

---

(الصفحة 500)

مسألة 5 : لو اجتمع الحكمان على التفريق ليس لهما ذلك إلاّ إذا شرطا عليهما حين بعثهما بأنّهما إن شاءا جمعا وإن شاءا فرّقا ، وحيث إنّ التفريق لا يكون إلاّ بالطلاق فلابدّ من وقوعه عند اجتماع شرائطه1.

بضميمة الرّوايات الواردة في تفسيرها ، فتدبّر جيّداً .
هذا ، ولكن ذكر المحقّق في الشرائع : أنّ ما يشترطه الحكمان يلزم إن كان سائغاً ، وإلاّ كان لهما نقضه(1) . وهو يشعر بأنّ لهما الرّضا به ولهما نقضه ، مع أنّه غير معروف في الشرط غير السائغ ، وذكر في محكي المسالك ما يرجع إلى أنّه إذا اشترط الحكمان شرطاً نظر فيه ، فإن كان ممّا يصحّ لزومه شرعاً لزم وإن لم يرضَ الزوجان ، وإن كان غير مشروع لم يلزم ذلك بلا خلاف ، ثمّ إن كان الشرط ممّا للزوجين فيه التصرّف فلهما نقضه والتزامه تبرّعاً ، وإن كان غير مشروع أصلا ومنقوض في نفسه ، ويمكن أن يريد المصنّف بقوله : «كان لهما نقضه» مطلقاً الشامل للجميع الدالّ بمفهومه على أن لهما أيضاً إلتزامه بإلتزام مقتضاه ، بأن لا يتزوّج ولا يتسرّى تبرّعاً بذلك وإن لم يكن لازماً له بالشرط ، قلت : لا يخفى عليك ما فيه من خلاف الظاهر ، كما افاده في الجواهر(2) .1 ـ قد وقع التعرّض لأصل المسألة في الأمر السّابع من الأمور المتقدّمة ، لكنّ الذي ينبغي التعرّض له هنا أنّه إذا استقرّ رأيهما على التفريق مع الاستئمار والإشتراط ، حيث إنّ التفريق لا يتحقّق بنفسه بل بسبب الطلاق ، فلابدّ من وقوعه عند اجتماع شرائطه الّتي منها الخلوّ عن الحيض وعدم كون الطهر طهر

---

(الصفحة 501)

مسألة 6 : الأولى بل الأحوط أن يكون الحكمان من أهل الطرفين ، بأن يكون حَكم من أهله وحَكم من أهلها ، فإن لم يكن لهما أهل أو لم يكن أهلهما أهلا لهذا الأمر تعيّن من غيرهم ، ولا يُعتبر أن يكون من جانب كلّ منهما حَكم واحد ، بل لو اقتضت المصلحة بعث أزيد تعيّن1.مسألة 7 : ينبغي للحكمين إخلاص النيّة وقصد الإصلاح ، فمن حسنت نيّته فيما تحرّاه أصلح الله مسعاه ، كما يرشد إلى ذلك قوله جلّ شأنه في هذا المقام : { إِن يُرِيدا إِصْلاَحاً يُوَفِّقِ اللهُ بَيْنَهُمَا} 2

المواقعة ، كما وقع التصريح به في روايه سماعة المتقدّمة(1) .1 ـ قد وقع البحث عن هذه الجهة في الأمر من الأمور المتقدّمة ، لكنّ الّذي ينبغي التعرّض له هنا عدم لزوم أن يكون المبعوث شخصين ، بل لو اقتضت المصلحة بَعث أزيد من واحد تعيّن; لأنّ الظّاهر أنّ الآية(2) على ما هو المتفاهم عند العرف إنّما يكون في مقام تحديد الأقلّ ، وأنّه يعتبر أن لا يكون أقلّ من إثنين; لأنّ في الواحد توهّم الحماية من جانب واحد . نعم لو لم يقدر الحاكم على بعث إثنين صالحين لهذه الجهة فهل يكفي الواحد أم لا؟ فيه إشكال .2 ـ وقد ذكر في الجواهر أنّ قوله تعالى : {إِن يُرِيدا إِصْلاَحاً يُوَفِّقِ اللهُ بَيْنَهُمَا}(3)يقتضي بمفهوم الشرط أنّ عدم التوفيق بين الزوجين يدلّ على فساد قصد الحكمين ،

---