(الصفحة 558)
الحصين المتقدّمة(1) الدّالّة على أنّه «ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسويّة» الخ ظاهرة فيه ، ومن الواضح أنّه لا مجال لدعوى الإجماع مع ذهاب الأكثر إلى خلافه ، ودلالة الآية على ذلك ممنوعة ، وذيل خبر داود دليل على خلافه ، فلا يبقى إشكال حينئذ في ثبوت حقّ الحضانة للأُمّ في مدّة الرضاع الذي هو المبحوث عنه في هذا المقام ، لكن ينبغي التنبيه على أمرين :
الأوّل : إنّ ثبوت هذا الحقّ لها إنّما هو فيما إذا كانت حرّة مسلمة عاقلة ، وأمّا إذا لم تكن واجدة لشيء من الأوصاف الثلاثة فلا ولاية لها; لأنّ الأمَة تكون كَلاًّ على مولاها لا تقدر على شيء ولا ولاية للكافرة; لأنّه «لَن يَجعَلَ اللّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى المُؤْمِنِينَ سَبِيلا»(2) كما أنّه لا ولاية للمجنونة; لأنّه لا يتأتّى منها الحفظ والتعهّد ، بل هي في نفسها محتاجة إلى من يحضنها .
الثاني : إنّ الملاك في هذا الحقّ هل هو مدّة الرضاع أي الحولين الكاملين أو الرضاع؟ فلو فطمته قبل تلك المدّة هل يجوز للأبّ أن يأخذه منها في الفصل بين الرضاع والفطام؟ قد احتاط في المتن بالاحتياط الاستحبابي في عدم الأخذ قبل تماميّة الحولين ، ومنشأ الإشكال ظهور رواية داود بن الحصين المتقدّمة المشتملة على قوله (عليه السلام) : فإذا «فطم فالأب أحقّ به من الأُمّ» في أنّ الملاك هو الفطام ، واحتمال كون الفطام ملازماً غالباً لتماميّة الحولين ، وحينئذ مقتضى الاستصحاب بقاء حضانة الأُم قبل الحولين وإن حصل الفطام ، فتدبّر جيّداً .
المقام الثاني : الطفل بعد مدّة الرضاع إلى أن يبلغ سبع سنين ، وفي هذا المقام

---

(الصفحة 559)
فرق بين الذكر والأنثى ، ففي الذكر يكون حقّ الحضانة بعد مدّة الرضاع للأب ، وفي الأنثى إلى أن تبلغ سبعاً للأمّ على المشهور(1) . أو تسعاً كما عن المفيد(2) وسلار(3)والقاضي(4) . وجه ما هو المشهور الجمع بين الروايات الدّالّة على حكم المقام ، فمقتضى روايتي الكناني وداود بن الحصين المتقدّمتين(5) إنقطاع حضانتها بالفطام مطلقاً من غير فرق بين الذكر والأنثى ، ومقتضى رواية أيّوب بن نوح المتقدّمة أيضاً هو بقاء حضانتها إلى أن تبلغ سبع سنين كذلك ، فتحمل الأوّلتان على الذكر والثانية على الأنثى للأجماع(6) والاعتبار ، نظراً إلى أنّ الوالد أنسب بتربية الذكر وتأديبه ، والوالدة أنسب بتربية الأنثى وتأديبها .
وأمّا قول غير المشهور فذكر صاحب الجواهر(قدس سره) : إنّا لم نقف على مستنده ، اللّهم إلاّ أن يُقال : إنّها لمّا كانت مستورة ولابدّ للأب من التبرّج كثيراً لم يكن بدّ من وليّ يربّيها إلى البلوغ ، وحدّه تسع سنين ، أو تستصحب الحضانة إليها بعد تنزيل خبري السبع على الذكر ، كما عن الخلاف(7) والمبسوط(8) وأبي علي(9) والقاضي(10)

---

(الصفحة 560)
أيضاً ، فيقتصر بهما على الخروج منه عليه خاصّة(1) .
وأنت خبيرٌ بأنّ ما دلّ على السبع مضافاً إلى أنّه لا يكون إلاّ خبراً واحداً لا متعدّداً بأنّ مقتضى الجمع هو حمله على الأنثى ، فالظاهر حينئذ هو ما أفاده المشهور ، ولا يبقى معه مجال للاستصحاب ، كما لا يخفى .
وينبغي التنبيه في المقامين على أمر ، وهو أنّ ثبوت حضانة الأُمّ إنّما هو ما لم تتزوّج بالغير بعد مفارقتها من الأب بفسخ أو طلاق ، فلو تزوّجت به سقط حقّها عن الولد ، وقد نفي وجدان الخلاف فيه في الجواهر(2) . بل حكي عن الروضة الإجماع(3) . وفي مرسلة داود المنقري المتقدّمة «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج» بل ربّما يستفاد ذلك من خبر داود الرقّي المتقدّم .
وفي النبوي العامّي أنّه (صلى الله عليه وآله) قال : الأمّ أحقّ بحضانة إبنها ما لم تتزوّج(4) .
وفي آخر : إنّ امرأة قالت : يا رسول الله إنّ ابني هذا كان بطني له وعاء ، وثديي له سقاء ، وحجري له حواء ، وإنّ أباه طلّقني وأراد أن ينتزعه منّي ، فقال لها النبي (صلى الله عليه وآله) : أنت أحقّ به ما لم تنكحي(5) . مضافاً إلى أنّها بالتزويج يلزم عليها الاشتغال بحقوق الزوج ، وهو مانع عن الحضانة غالباً .
إنّما الكلام في عود الحضانة لها بطلاق الثاني إيّاها أو بموته مثلا ، فعن الشيخ(6)

---

(الصفحة 561)

مسألة 17 : لو مات الأب بعد انتقال الحضانة إليه أو قبله كانت الأُم أحقّ بحضانة الولد ـ وإن كانت مزوّجة ذكراً كان أو اُنثى ـ من وصيّ أبيه ، وكذا من باقي أقاربه حتّى أبي أبيه وأمّه فضلا عن غيرهما ، كما أنّه لو ماتت الاُمّ في زمن حضانتها فالأبّ أحقّ بها من غيره ، وإن فقد الأبوان فهي لأبّ الأب ، وإذا عدم ولم يكن وصيّ له ولا للأب فلأقارب الولد على ترتيب مراتب الإرث ، الأقرب منهم يمنع الأبعد ومع التعدّد والتساوي في المرتبة والتشاحّ أُقرع بينهم . وإذا وجد وصيّ لأحدهما ففي كون الأمر كذلك أو كونها للوصي ثمّ إلى الأقارب وجهان ، لا يترك الاحتياط بالتصالح والتسالم1.

العود لوجود المقتضي وفرض إرتفاع المانع ، وعن ابن إدريس(1) عدم العود لاستصحاب السقوط بعد عدم الدّليل على العود ، وفي المتن نفي البعد عن الأوّل وجعل الاحتياط في التصالح والتّسالم ، والظّاهر ما في المتن من نفي البعد عن العود; لأنّ التزويج كان بمنزلة المانع والمفروض إرتفاعه ، وإن كان يمكن أن يُقال : بأنّه لا يكون المقصود من الحضانة مجرّد تحفّظ الولد ورعاية مصلحته ، بل الاُنس الحاصل بين الوالدة والولد عقيب الملازمة المتحقّقه بينهما غالباً ، ولو لأجل التصدّي لمصالحه ، وهذا الاُنس يرتفع بالتزويج خصوصاً مع طول مدّته ، ولا يعود نوعاً بعد ارتفاع الزوجية الثانية ، فالأحوط الوجوبي التصالح والتسالم .1 ـ لو مات الأب بعد انتقال الحضانة إليه أو قبله كانت الأُمّ أحقّ بحضانة الولد ، وإن كانت مزوّجة من دون فرق بين الذكر والأنثى من وصيّ الأبّ ، وكذا من باقي أقارب الولد حتى أبي أبيه واُمّه فضلا عن غيرهما; لأنّ المستفاد من قوله تعالى :

---

(الصفحة 562)
{ لاَ تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا}(1) الآية ومن الروايات(2) أنّ حقّ الحضانة لا يعدو الأبوين وثابت بين الوالدين .
غاية الأمر أحقيّة أحدهما بالإضافة إلى الآخر على الاختلاف كما مرّ سابقاً ، وحينئذ فموت الأب موجب لإنتقال الحضانة إلى الأُمّ ، ومع وجودها لا تصل النوبة إلى غيرها ، ولا تكون الحضانة ولاية شرعيّة ثابتة للأب والجدّ له ، وفي رواية داود ابن الحصين المتقدّمة(3) «فإذا مات الأب فالأُمّ أحقّ به من العصبة» كما أنّه في صحيحة عبدالله بن سنان المتقدّمة(4) أيضاً ، الواردة في موت الأب «وليس للوصيّ أن يخرجه من حجرها حتى يدرك ويدفع إليه ماله» .
هذا ، مضافاً إلى أنّها أشفق وأرفق وأشد رعاية لمصلحة الولد; لاقتضاء الاُموميّة ذلك غالباً ، ويُؤيّده ما تقدّم(5) من الرواية الدّالّة على أنّ الأب إذا كان مملوكاً لا ينتقل إليه حقّ الحضانة ما دام كونه مملوكاً ، وأنّه إذا أُعتق تنتقل إليه .
وممّا ذكرنا ظهر أنّه مع موت الأُم في زمن حضانتها فالأب أحقّ بها من غيره، وأمّا مع فقدان الأبوين فالحضانة لأب الأب ـ أي الجدّ للأب ـ لأنّ أصل الحضانة للأب; لأنّ له الولد ، والانتقال إلى الأُم مع وجودها إنّما هو بالنصّ(6) والإجماع(7) . فإذا انتفيا انتقلت إلى أب الأب ، لأنّه أب ومشارك للأب في كون الولد له ، ولذا

---