(الصفحة 146)

مسألة 15 : إذا جهل الحاكم حالهما وجب عليه أن يبيّن للمدّعي أنّ له تزكيتهما بالشهود مع جهله به ، فإن زكّاهما بالبيّنة المقبولة وجب أن يبيّن للمدّعى عليه أنّ له الجرح إن كان جاهلا به ، فإن اعترف بعدم الجارح حكم عليه ، وإن أقام البيّنة المقبولة على الجرح سقطت بينة المدّعي1.

على ثبوت الفسق بنحو يوجب الحدّ مثلا ، فإذا ادّعى المنكر أنّ أحد الشاهدين زان مثلا ، لا حاجة في مقام الإثبات إلى البيّنة المعتبرة في إثبات الزنا الموجب للحدّ ، بل مجرّد شهادة عدلين بذلك يكفي في لزوم الإسقاط وعدم الحكم; لأنّه ليس المراد إلاّ مجرّد عدم العدالة المعتبرة في الشهادة ، لا ثبوت الزّنا الموجب للحدّ ، فتدبّر كي لا يختلط عليك الأمر .
ثانيهما : يجوز للحاكم التعويل على الاستصحاب في العدالة والفسق ، إذا كانت هناك حالة سابقة متيقّنة لفرض حجيّته ، وإن لم يكن في البين حتى الاستصحاب; لعدم العلم بالحالة السابقة ، فلا يجوز للحاكم ترتيب الأثر على البيّنة المشكوكة ، كما لايخفى .

1 ـ إذا كان الحاكم جاهلا بحال البيّنة التي أقامها المدّعي فالواجب عليه أن يبيّن للمدّعي إذا كان جاهلا أنّ له تزكية الشهود ، فإن لم يزكّهما فبها ، وإن زكّاهما بالبيّنة المعتبرة المقبولة عنده بحيث قامت البيّنة على عدالة كلّ منهما ، فا لواجب على الحاكم أن يبيّن للمدّعى عليه الجاهل أنّ له الجرح فإن اعترف بعدم الجارح حكم على المدّعى عليه ، وإن أقام البيّنة المقبولة على الجرح تساقطت البيّنتان; لتعارض الأمارتين أو تقدّم بيّنة الجارح على بيّنة المزكّي ، كما يأتي البحث فيه إن شاء الله تعالى ، وبالآخرة تسقط بيّنة المدّعي عن الاعتبار وجواز الحكم باستنادها ، كما لا يخفى .

(الصفحة 147)

مسألة 16 : في صورة جهل الحاكم وطلبه التزكية من المدّعي لو قال : «لا طريق لي» أو قال : «لا أفعل» أو «يعسر عليّ» وطلب من الحاكم الفحص ، لايجب عليه ذلك وإن كان له ذلك ، بل هو راجح . ولو طلب الجرح في البيّنة المقبولة من المدّعى عليه ولم يفعل وقال : «لا طريق لي» أو «يعسر عليّ» لا يجب عليه الفحص ، ويحكم على طبق البيّنة ، ولو استمهله لإحضار الجارح فهل يجب الإمهال ثلاثة أيّام، أو بمقدار مدّة أمكنه فيها ذلك، أو لا يجب وله الحكم ، أو وجب عليه الحكم فإن أتى بالجارح ينقضه؟ وجوه ، لا يبعد وجوب الإمهال بالمقدار المتعارف ، ولو ادّعى الإحضار في مدّة طويلة يحكم على طبق البيّنة1.

1 ـ فيما إذا طلب الحاكم الجاهل بحالهما من المدّعي التزكية ، وقال المدّعي في الجواب : لا طريق لي أو قال : لا أفعل ، أو قال : يعسر عليّ ، وطلب من الحاكم الفحص عن العدالة وعدمها ، ففي وجوب الفحص عليه وجهان ، قد يقال بالوجوب نظراً إلى أحد أمرين :
الأوّل : كون المقام من قبيل باب الوضوء ، فكما أنّه يجب في ذلك المقام الفحص عن الماء ، ولا يكتفى بمجرّد عدم وجدانه في المحلّ الذي يريد الوضوء ، فكذلك المقام يجب على الحاكم الفحص عن عدالة البيّنة المأمور بالحكم على طبقها .
ويرد عليه بطلان المقايسة والتشبيه ، فإنّ وجوب الوضوء وجوب مطلق ، واللاّزم تهيئة مقدّماته من الماء وغيره ، ولولا الدليل على لزوم الفحص إلى مقدار معيّن لكان اللاّزم الفحص مطلقاً إلى أن يتحقّق اليأس ، وهذا بخلاف المقام الذي لا يلزم ولا يجب فيه الحكم بنفع المدعي إلاّ على فرض إقامة بيّنة عادلة مقبولة عند الحاكم ، والفرض جهله بالعدالة ، وقد عرفت أنّ الحاكم لا يجوز أن يقول للمدّعي الواجد للبيّنة : أحضرها ، مريداً به الإلزام ، كما أنّك عرفت أنّه لا يجوز أن يسأل
(الصفحة 148)
عن البيّنة ما لم يُرد المدّعي إقامتها ، وهذا وأشباهه دليل على عدم كون وجوب الحكم وجوباً مطلقاً كالوضوء في المثال .
الثاني : دلالة الرواية المنقولة عن التفسير المنسوب إلى الإمام الحسن بن عليّ العسكري (عليهما السلام) ، عن آبائه ، عن عليّ (عليه السلام) المفصّلة الدالّة على أنّ النبيّ (صلى الله عليه وآله) إذا تخاصم إليه رجلان قال للمدّعي : ألكَ حجّة؟ فإن أقام بيّنة يرضاها ويعرفها أنفذ الحكم على المدّعى عليه ، وإن لم يكن له بيّنة حلف المدّعى عليه ـ إلى أن قال : ـ وإذا جاء بشهود لا يعرفهم بخير ولا شرّ ، قال للشهود : أين قبائلكما؟ فيصفان ـ إلى أن قال : ـ ثمّ يأمر فيكتب أسامي المدّعي والمدّعى عليه والشهود ، ويصف ما شهدوا به ثم يدفع ذلك إلى رجل من أصحابه الخيار ، ثم مثل ذلك إلى رجل آخر من خيار أصحابه ، ثم يقول : ليذهب كلّ واحد منكما من حيث لا يشعر الآخر إلى قبائلهما فيسأل عنهما فيذهبان ويسألان ، فإن أتوا خيراً ـ إلى أن قال : ـ قضى حينئذ بشهادتهما على المدّعى عليه ، فإن رجعا بخبر سيّىً لم يهتك ستر الشاهدين ، ولكن يدعو الخصوم إلى الصّلح; لئلاّ يفتضح الشهود ، فإن كان الشهود من أخلاط الناس غرباء لا يعرفون ولا قبيلة لهما ، فإن قال المدّعى عليه : ما عرفنا أي في الشهود إلاّ خيراً غير أنّهما قد غلطا فيما شهدا عليّ ، أنفذ شهادتهما ، وإن جرحهما وطعن عليهما أصلح بين الخصم وخصمه ، وأحلف المدّعى عليه ، وقطع الخصومة بينهما(1) .
هذا ، ولكن صحّة التفسير المذكور وانتسابه إلى الإمام (عليه السلام) غير معلومة ، وإن نقل عنه في الوسائل ولم ينقل عن مثل فقه الرضا ، لكن اعتماد الوسائل ليس بحجّة شرعيّة ، نعم بعد ملاحظة قاعدة التسامح في أدلّة السنن لا مجال للارتياب في

---

(الصفحة 149)
استحباب الفحص .
ولولا الشكّ في انتساب الكتاب المزبور لما كان للحمل على الاستحباب وجه; لأنّ فعل النبيّ (صلى الله عليه وآله) وإن كان أعمّ من الوجوب لاحتمال الاستحباب ، إلاّ أنّه لمّا كان الحاكي عنه هو المعصوم (عليه السلام) ، وكان الغرض من حكايته بيان الحكم بهذه الكيفيّة; لكان اللاّزم هو الأخذ بظاهر كلامه الدالّ على اللزوم في مثل المقام ، كما لايخفى .
ثمّ إنّه لا إشكال في عدم وجوب الفحص عن الجارح لو قال للمدّعى عليه وطلب منه الجرح بالإضافة إلى البيّنة المقبولة عنده ، وقال : لا طريق لي أو يعسر عليّ ، بل يحكم الحاكم بنفع المدّعي .
نعم لو استمهله المدّعى عليه لإحضار الجارح ، فتارةً يدّعي الإحضار في مدّة طويلة يتضرّر فيها المدّعي ، ويتضيّع حقّه الذي يدّعيه ، فلا إشكال في عدم جواز الإمهال المدّة المذكورة ، بل يحكم على طبق البيّنة المقبولة بنفع المدّعي . واُخرى يستمهل لإحضار الجارح مطلقاً ، فربّما يقال كما عن المبسوط : بإمهاله ثلاثة أيّام(1) ، كما أنّه يحتمل الإمهال مدّة يمكنه فيها الاحضار .
ويحتمل ثالثاً عدم وجوب الإمهال أصلا ، فيجوز أو يجب عليه الحكم . غاية الأمر أنّه إن أتى بالجارح ينقض الحاكم الحكم ، فيه وجوه واحتمالات ، ولكن لا يبعد الاحتمال المتوسّط ووجوب الإمهال بالمقدار المتعارف; لعدم الدليل المعتبر على مقدار ثلاثة أيّام ، وربّما يكون جاهلا بأن يقيم المدّعي البيّنة المقبولة ، ويحتمل فيه الاستحلاف وطلب الحلف من المنكر ، فأصل الإمهال رعاية لعدم تضييع الحقّ لازم لا ريب فيه ، وأمّا الإمهال ثلاثة أيّام فلا دليل عليه .

---

(الصفحة 150)

مسألة 17 : لو أقام البيّنة على حقّه ولم يعرفهما الحاكم بالعدالة ، فالتمس المدّعي أن يحبس المدّعى عليه حتّى يثبت عدالتهما ، قيل : يجوز حبسه ، والأقوى عدم الجواز ، بل لا يجوز مطالبة الكفيل منه ولا تأمين المدّعى به ، أو الرهن في مقابل المدّعى به1.

1 ـ قد تعرّض الأصحاب لنظير هذه المسألة ، قال المحقّق في الشرائع : ولو ذكر المدّعي أنّ له بيّنة غائبة خيّره الحاكم بين الصّبر وبين إحلاف الغريم ، وليس له ملازمته ولا مطالبته بكفيل(1) . قال في الجواهر : وفاقاً للمحكي عن أكثر المتأخرين بل عامّتهم(2) ، والاسكافي ، والشيخ في الخلاف والمبسوط ، والحلّي ، والقاضي في أحد قوليه(3) إلى أن قال : خلافاً للمحكي عن الشيخين في المقنعة والنهاية ، والقاضي في أحد قوليه ، وابني حمزة وزهرة نافياً للخلاف فيه ظاهراً(4) ،(5) .
والدليل على قول الأوّل أنّه لا معنى للعقوبة على الحقّ قبل ثبوته ، كما هو المفروض ، على أنّ الكفيل يلزمه ا لحقّ إن لم يحضر المكفول ، وهنا لا معنى له قبل إثباته ، ولا معنى لكون حضور الدّعوى وسماع البيّنة حقّاً يكفل عليه .

---