(الصفحة 362)

جريان حكم بدل الحيلولة فيه1.

1 ـ في المسألة أيضاً مقامان:
المقام الأوّل: فيما إذا كان حقّه ديناً على عهدة المماطل بالمعنى الأعمّ من الجاحد ، وقد وقع الاقتصاص من ماله بمقداره ، وفي هذا المقام نفى الإشكال عن براءة ذمّته سواء كان المأخوذ مثل ما على عهدته ، كما إذا كان الدين مقداراً من الحنطة فأخذ بمقدارها تقاصّاً ، أو كان المأخوذ من غير جنس ما على عهدته ، كما في المثال المفروض إذا كان المأخوذ شعيراً مثلا وانحصرت المقاصّة به أو جازت; لأنّ الغرض من الاقتصاص ليس مجرّد وصول الدائن إلى ماله ، بل حصول البراءة من الدين للمديون أيضاً ، على أنّه لا يكاد يجتمع بين ملكيّة المال المأخوذ بعد الاقتصاص وبقاء الدين على عهدته ، وهكذا في ضمان القيميات إذا اقتصّ القيمة بمقدارها .
ثمّ إنّ قوله في المتن: «وكذا في ضمان القيميات . . .» يشعر بل يدلّ على أنّ العين المغصوبة التالفة في يد الغاصب تكون مضمونة بقيمتها إذا كانت قيمية ، مع أنّا قد حقّقنا في كتابنا في القواعد الفقهية في بحث ضمان اليد أنّه يمكن أن يقال بانّها مضمونة بنفسها ، وأنّ المستفاد من قاعدة «على اليد ما أخذت» نفس كون المأخوذ على العهدة(1) .
والثمرة تظهر في لزوم اداء قيمة يوم الاداء لا التلف ولا الغصب ولا غيرهما فراجع .
المقام الثاني: فيما إذا كان عيناً باقية في حال الاقتصاص تحت يد المماطل بالمعنى

---

(الصفحة 363)
المذكور ، وقد فصّل في المتن بين ما إذا كانت مثلية واقتص مثلها ، فنفى البعد عن حصول المعاوضة القهرية على تأمّل ، وبين ما إذا كانت قيمية واقتص بمقدار قيمتها ، ففيه إشكال من جهة المعاوضة القهرية ، أو كان الاقتصاص بمنزلة بدل الحيلولة ، ونفى البعد عن الثاني . وقد مرّ كلام في هذا المجال من المحقّق العراقي في الرسالة(1) ، وعرفت أنّ الظاهر عدم كون الاقتصاص معاوضة قهرية ثابتة بالكتاب والسّنة(2) ، فراجع .
وإن كان يظهر من صاحب الجواهر الأوّل ، حيث قال فيها: وينبغي أن يلزمه انتقال مقابله إلى ملك الغاصب; لقاعدة عدم الجمع بين العوض والمعوّض عنه ، بل قد يشكل استحقاق الردّ عليه لو بذله له بعد ذلك ، بل لعلّه كذلك لو كان البذل من المالك استصحاباً لملك العوض، واحتمال كون الملك متزلزلا ـ نحو ما ذكروه في القيمة التي يدفعها الغاصب للحيلولة ـ مناف لقاعدة اللزوم بعد ظهور النصوص في ذلك ، بل يمكن دعواه أيضاً هناك ، ويجعل ما هنا دليلا عليه ، فتأمّل جيّداً(3) .
ويدفعه المنع من الجمع بين العوض والمعوّض بعد عدم تحقّق تسلّطه في زمان واحد إلاّ على واحد منهما ، ومجرّد الجمع في الملكية من دون أن يدلّ دليل هناك على ثبوت المعاوضة ليتحقق عنوان العوض والمعوّض ممنوع ، ويؤيّد عدم ثبوت المعاوضة أنّه ربّما تكون خصوصيات العين أو بعضها مطلوبة للمالك ، فإذا قلنا: بثبوت المعاوضة يلزم ارتفاع يده عنها ، بخلاف ما إذا كان على نحو بدل الحيلولة التي لا تكون الخصوصيات مرتفعة يده عنها بمجرّد تحقّق الحيلولة ، فالاعتبار

---

(الصفحة 364)

مسألة 9: الأقوى جواز المقاصّة من المال الّذي جعل عنده وديعةً على كراهية ، والأحوط عدمه1.

يساعد على عدم التعارض; لأنّ غرض المالك يتحقّق معه دون المعاوضة القهرية .
ثمّ إنّه يترتّب على المعاوضة القهرية وبدل الحيلولة أنّه لو تمكّن المقاص من العين جاز أخذها ، ويجب عليه ردّ ما أخذ بدلها ، وكذا لا يجوز للغاصب التصرّف فيها بعد الاقتصاص ، بل يجب عليه الردّ إلى المغصوب منه بناءً على بدل الحيلولة بخلاف المعاوضة القهرية ، إلاّ أن يلزم بانفساخ المعاوضة حينئذ قهراً وهو كما ترى ، كما لايخفى .

1 ـ قال المحقّق في الشرائع : لو كان المال وديعة عنده ففي جواز الاقتصاص تردّد أشبهه الكراهة(1) ، وأضاف إليه في الجواهر(2) قوله: وفاقاً لأكثر المتأخّرين(3) .
وقد وردت فيه طائفتان من الأخبار:
الطائفة الاُولى: ما تدلّ على الجواز ، مثل: صحيحة أبي العبّاس البقباق المتقدّمة في ذيل المسألة الاُولى ، وكذا رواية علي بن سليمان المتقدّمة ، ومثل بعض الروايات الاُخر الشاملة بإطلاقها للوديعة كصحيحتي داود وأبي بكر المتقدّمتين(4) .
الطائفة الثانية: ما تدلّ على المنع:

---

(الصفحة 365)
مثل: رواية ابن أخي الفضيل بن يسار قال: كنت عند أبي عبدالله (عليه السلام)ودخلت امرأة ، وكنت أقرب القوم إليها ، فقالت لي: اِسأله ، فقلت: عمّاذا؟ فقالت: إنّ ابني مات وترك مالا كان في يد أخي فأتلفه ، ثمّ أفاد مالا فأودعنيه ، فلي أن آخذ منه بقدر ما أتلف من شيء؟ فأخبرته بذلك ، فقال: لا ، قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): أدِّ الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك(1) .
وموثقة سليمان بن خالد المتقدّمة المشتملة على قوله: إن خانك فلا تخنه ولا تدخل فيما عبته عليه(2) .
وصحيحة معاوية بن عمّار، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: قلت له: الرجل يكون لي عليه حقّ فيجحدنيه ، ثمّ يستودعني مالا ، ألي أن آخذ مالي عنده؟ قال: لا ، هذه الخيانة(3) .
هذا مضافاً إلى الاطلاقات الواردة الدالّة على وجوب ردّ الأمانة وأدائها إلى صاحبها ، ولو إلى قاتل الحسين (عليه السلام) أو ضارب عليّ (عليه السلام) بالسيف(4) ، ويؤيّدها إطلاق الكتاب وعمومه ، مثل قوله تعالى: {إنَّ اللهَ يَأمُرُكُم أن تُؤَدّوا الأَمَانَاتَ إِلى أهلِهَا}(5) .
أقول: الظاهر في أمثال هذا المورد حمل الأخبار الناهية على الكراهة لظهورها في الحرمة ، وصراحة أخبار الجواز في الجواز ، والجمع العرفي بين النصّ والظاهر

---

(الصفحة 366)
يقتضي حمل الظاهر على النصّ ، فلا تصل النوبة إلى المرجّحات المذكورة في الأخبار العلاجية بعد كون موضوعها المتعارضين، والنصّ والظاهر ليسا كذلك ، فما عن النهاية(1) والغنية(2) والكيدري(3) والقاضي(4) من القول بعدم الجواز ، بل عن الغنية الإجماع عليه واضح الضعف ، وإن توقّف فيه في ظاهر المحكيّ عن الدروس(5) والرّوضة(6)، بل مال إليه الأردبيلي(7) .
وما يمكن أن يقال وجهاً للمنع: من أنّ الأدلّة بعد تعارض الخاصّة منها وتساقطها ، فالعمومات بينهما تعارض العموم والخصوص من وجه ولا ترجيح ، والأصل حرمة التصرّف في مال الغير ، وعدم تعيين الكلّي في ذمّة المديون بتعيين غيره ، يدفعه ما ذكرنا من عدم التعارض بين الأدلّة الخاصة بعد حمل الظاهر على النص ، فلا تصل النوبة إلى العمومات أصلا .
ودعوى أنّ روايات المنع صريحة في الحرمة وتأبى الحمل على الكراهة ، مدفوعة بأنّ الصراحة إمّا من ناحية الهيئة وإمّا من ناحية المادة أي المتعلّق للنهي ، أمّا الصيغة وهي النهي فلا إشكال في ظهورها في الحرمة لا صراحتها فيها ، وأما المتعلّق أو التعليل في بعضها وهي الخيانة فقد عرفت أنّ التعبير بها أو بالظلم إنّما هو للمشابهة ، لا أنّ المقاصّة خيانة واقعاً وظلم كذلك ، بل هو مثل الاعتداء في الآية

---