درس خارج فقه ـ كتاب الغصب
مرجع عاليقدر حضرت آية الله العظمى فاضل لنكرانى«قدس سره»

متن درس جلسه دوم «9 شوال المكرم 1425 هـ.ق»
بسم الله الرحمن الرحیم

عرض كردیم كه ایشان [امام خمینی] در تعریف غصب می فرمایند: «و هو الإستیلاء علی ما للغیر من حق أو مال عدواناً.» تعبیر و تعریف به استیلاء با این كه بسیاری از فقها در كلماتشان به استقلال تعبیر كرده اند، عرض كردیم  كه أولی از تعریف به استقلال است. مسأله مهمی كه در این جا وجود دارد این است كه ایشان در تعریف غصب عنوان تصرّف را مطرح نكرده اند. یعنی ممكن است كسی استیلای بر مال غیر پیدا كند بدون این كه تصرّفی در آن انجام داده باشد. اما مرحوم حاج میرزا حبیب الله رشتی - كه از بزرگترین شاگردان مرحوم شیخ بوده است، كتابی در باب غصب دارند و همین طور یك كتاب مستقلّی هم در باب اجاره دارند. خیلی خوب است كه انسان كتاب غصبشان را ملاحظه كند - در كتاب الغصب خود می فرماید: در غصب تصرّف نیز معتبر است و جزء ماهیّت غصب است كه غاصب باید متصرّف باشد. و به عبارت دیگر تصرف در حقیقت غصب اعتبار دارد. یك كلام مفصّلی دارند كه ملخّص كلام ایشان به این برمی گردد كه دو دلیل برای این جهت داریم كه تصرّف در معنای غصب اعتبار دارد و جزء ماهیّت غصب شناخته می شود. يك دليل اين است كه اگر عنوان تصرّف در غصب مطرح نباشد بلكه همان صرف استيلاء يا استقلال بدون اعتبار قيد تصرف در غصب معتبر باشد، لازم مي آيد دليلي نداشته باشيم بر اين كه غصب موجب ضمان است؛ در حالي كه اين تقريباً مسلّم است يكي از چيزهايي كه موجب ضمان مي شود مسأله غصب است، مثل اتلاف مال غير يا موارد ديگري كه ضمان تحقّق دارد. مي فرمايند اگر عنوان تصرّف در مفهوم غصب مطرح نباشد، ما الدليل علي كون الغصب موجباً للضمان؟ لا يجوز التصرّف في مال غيره بغير إذنه نهي از تصرّف مي كند و تصرّف در مال غير را ممنوع مي كند. شما مي خواهيد بگوييد كه غصب يك عنوان ديگري است. علاوه بر اين مي فرمايد: كثيري از علما در تعريف غصب گفته اند «الاستقلال باليد»  كلمه باليد را هم در تعريف غصب آورده اند، فقط بعضي از فقها مثل مرحوم شهيد ثاني در كتاب مسالك ذكري از كلمه يد نكرده كما اين كه به جاي استقلال هم استيلاء گفته است مثل همين تعبيري كه امام بزرگوار (ره) دارند والّا در كلمات ديگران - شايد هم به سرحدّ شهرت برسد -  الاستقلال باليد آمده است. آن وقت ايشان مي فرمايند: كلمه يدي كه در این تعريف ذكر شده،  پيداست كه مقصود از يد، اين عضو مخصوص نيست كه ما از آن به يد تعبير مي كنيم؛ براي اين كه اگر كسي با پاي خودش هم غصب كرد – اين تحليل را من ذكر مي كنم – او نیز غاصب است. پس مقصود از يد اين عضو مخصوص نيست؛ همچنین مقصود قدرت، سلطنت و ... هم نيست، كما اين كه در ابتدا به ذهن مي آيد كه در «يد الله فوق أيديهم قدرت خدا مافوق قدرت هاست سلطنت الهي فوق سلطنت هاي دنيوي است.» اين هم مقصود نيست كه مقصود از يد، قدرت باشد. پس مقصود چيست؟ مي فرمايند: أقرب المجازات به معناي حقيقي، عبارت از تصرّف است. تصرّف يك معناي مجازي براي يد است و چون حمل كلمه يد بر معناي حقيقي در اين جا امكان ندارد، حمل بر أقرب المجازات مي كنيم و أقرب المجازات آن تصرّف است. پس ايشان به اين دو دليل، قائل به اين معنا است – خيلي هم مفصّل بحث مي كند – كه تصرّف در ماهيّت غصب اعتبار دارد. 
قبل از اين كه به جواب ايشان بپردازم، بايد عرض كنم كه در اصول آقاياني كه تشريف داشتند اگر نظرشان باشد، در مسئله اجتماع امر و نهی مطلبي را از مرحوم آقاي بروجردي (قدس سرّه) نقل كردم. در مسأله اجتماع امر و نهي مثال معروف همان صلاة در دار مغصوبه است. مرحوم آقاي بروجردي مي فرمودند كه اين مثال، مثال صحيحي براي اين مسأله نيست. علّتش اين است كه صلاة با غصب هيچ گاه ارتباط پيدا نمي كند و در وجود خارجي متّحد نمي شوند؛ براي اين كه صلاة عبارت از أفعال و أذكار مخصوصه است و غصب عبارت از استيلايي است كه انسان مثلاً بر مال غير پيدا مي كند و استيلا با صلاة اتّحاد ندارد. آن چیزی كه با صلاة اتّحاد دارد، تصرّف در مال غير است كه آن هم محكوم به حرمت است به دليل همين توقيع معروف «لا يجوز لأحد أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه». لذا مي فرمودند اين مثال، مثال براي مسأله اجتماع امر و نهي نيست كه اتّحاد صلاة با غصب را بخواهند در وجود خارجي مطرح كنند. در حقیقت صلاة از يك مقوله است و غصب از مقوله ديگر و اینها هيچ ارتباطی با يكديگر ندارند و اتّحاد هم پيدا نمي كنند. لذا ايشان نیز به لحاظ همين معنا كه تصرّف در حقيقت غصب اعتبار ندارد بلكه حقيقت غصب همان مجرّد استيلای بر مال غير يا حقّ غير است، مي فرمودند كه اين مثال با اين كه شايع و مشهور است، ولي مثال صحيحي براي مسأله اجتماع امر و نهي نيست. اين مقدمتاً مطلبي بود كه  از ايشان نقل كرديم. امّا جواب فرمایش مرحوم محقق رشتي كه انصافاً هم مرد محقّقي بوده و جدّاً از بزرگان تلامذه مرحوم شيخ انصاري بوده است و جاي ترديد نيست. كتاب هايي هم دارد، بدايع دارد، كتاب اجاره دارد كه خيلي هم مفصّل است، كتاب الغصب دارد و بعضي كتاب هاي ديگر. در جواب ايشان عرض مي كنيم كه اگر كه شما قيد تصرّف را بياوريد، فرض كنيد ما قبول كرديم قيد تصرّف در ماهيّت غصب معتبر است، دليل بر ضمانتان چيست كه شما مي گوييد اگر قيد تصرّف را نياوريم دليلي بر ضمان نداريم امّا اگر قيد تصرّف را بیاوریم بر ضمان دلیل پيدا مي كنيم. آن دليلتان بر ضمان چیست؟ دليلي را كه شما بر ضمان مي توانيد اقامه كنيد، يك دليل «لا يجوز التّصرّف في مال الغير بغير إذنه» است پيدا است كه اين توقیع ناحیه مقدّسه فقط حكم تكليفي را متعرّض است و دلالتي بر ضمان ندارد. يك دليل ديگري كه ممكن است اقامه كنيد «علي اليد ما أخذت حتّي تؤدّي» است، اولاً كه اين از نظر روايت چندان مسلّم نيست ولو اين كه مرحوم شيخ انصاري نیز در مسأله مقبوض به عقد فاسد به همين روايت تمسك مي كند و جمع زيادي از بزرگان روات اهل تسنّن هم اين روايت را نقل كرده اند، امّا از نظر روايت بودن چندان مسلّم نيست؛ در حالي كه مسأله ضمان در غصب از مسلميّات است و جاي ترديد نيست. ثانياً علي اليد ما أخذت حتي تؤدّي دلالت مي كند بر اين كه آن جايي كه تصرّفي بود، أخذي بود ضماني هست؛ امّا آن جايي كه تصرّفي نبود و فقط غصب بود، ضمان تحقّق ندارد. ديگر نسبت به اين قضيه سالبه، علي اليد ما أخذت  حتّي تؤدّي، نمي تواند مطلبي را بيان كند و فقط همان جانب اثباتش را مي گويد، آن جايي كه أخذي تحقّق پيدا كرد تصرّفي تحقّق پيدا كرد، علي اليد ما أخذت حتّي تؤدّي؛ امّا آن جايي كه تصرّفی پيدا نشد و فقط مجرّد استيلا بود، آيا علي اليد ما أخذت در آنجا دلالت بر عدم ضمان مي كند يا علي اليد ما أخذت در آن مورد دلالتي ندارد؟
(مستشكل: نظر ايشان اين است كه آنجايي كه تصرّف نمي شود اصلاً غصب نيست؟
استاد: نه، شما ببينيد در ماهيّت غصب معناي تصرّف را لحاظ مي كند. حال اين كتاب - را هم كه من اسم بردم براي اين است كه شما مراجعه كنيد به اين كتاب - مي گويد در حقيقت غصب تصرّف معتبر است؛ اگر تصرّفي نباشد، غصبي هم تحقّق ندارد.
(مستشكل: خود تسلّط تصرّف نیست؟ استاد: تسلّط كه غصب نيست، استيلاء است تصرّف نيست. تصرّفي نمي كند استيلاء است. مستشكل: نمی گذارد عملاً از این بهره ای ببرد؟ استاد: نمی گذارد، عملاً هیچ كاری نمی كند، در مال مغصوبه هيچ تصرّفي ندارد. علي اليد ما أخذت حتّي تؤدّي، در آنجايي كه تصرّف بكند را مي گويد ضامن هستي؛ امّا آنجايي كه تصرّف نكند، علي اليد ديگر دلالتي ندارد بر نفي ضمان در آن جا.)
آنچه كه در جواب ايشان - درست دقت بفرماييد - بايد گفت اين است كه اولاً مسأله ايجاب غصب للضّمان و سببيّه الغصب للضّمان از ضروريات فقه است نه از ضروريات اسلام. ما يك چيزهايي داريم كه از ضروريات فقه است ولو اين كه ضروري اسلام هم نيست و اگر كسي منكر آن شد اين طور نيست كه حالت ارتداد برای او پيش بيايد و محكوم به مرتد شدن شود. بله يك مسائلي وجود دارد كه ضروري اسلام است مثل مسأله وجوب صلاة، وجوب زكات، وجوب حج كه اين تعبير به كفري هم كه در آيه شريفه حج وجود دارد،  احتمالات متعدّدي در آن هست ولي يك احتمالش همین است كه ذكر می كنیم. آيه شريفه مي فرمايد: «و لله علي الناس حجّ البيت من استطاع إليه سبيلاً و من كفر فإنّ الله غني عن العالمين» يك احتمال در مورد «و مَن كَفَر» اين است كه اگر كسي منكر وجوب حج شود، با اين كه آيه شريفه به صراحت ايجاب حج مي كند، اين در حقيقت ضروري اسلام را انكار كرده است.
مسأله سببيّت غصب براي ضمان مثل اين ضرورياتي كه از آنها به ضروري اسلام تعبیر می كنیم به طوري كه اگر كسي منكر شود محكوم به ارتداد است، نيست؛ امّا ضروري فقه است و هر كسي در فقه وارد شود مي بيند كه در مورد غصب حكم به ضمان شده است. حال اگر كسي هم آمد و انكار كرد، ديگر موجب ارتدادش نمي شود. همين ضروري فقه بودن براي ما كافي است و لازم نيست دليل ديگري براي سببيّت غصب للضّمان داشته باشيم. پس اگر تصرّف را هم در معناي غصب أخذ نكنيم و بگوييم كه تصرّف دخالتي در حقيقت غصب ندارد، اين موجب نمي شود كه بگوييم در باب غصب چه دليلي بر ضمان داريم. ضرورت فقه است كه در باب غصب حكم به ضمان بار مي شود. اگر كسي برايش سخت بود كه اين مطلب را بپذيرد - از نظر علمي و استدلالي سختش بود كه این مطلبی را كه عرض كردم بپذیرد – از صحيحه أبي ولّاد  استفاده مي شود.
(مستشكل: وقتی خود فقها اختلاف دارند چه طور ضروری فقه می شود؟ استاد: فقها در معناي غصب اختلاف دارند نه در اين كه غصب موجب ضمان است.)
اگر كسي اين مسأله را فكر كرد كه مثلاً خیلی قابل قبول نیست و دنبال روايت و آيه اي مي گشت، در صحيحه أبي ولّاد كه ما بعداً إن شاء الله تمام اين صحيحه را از روي كتاب وسائل براي شما مي خوانيم و مرحوم شيخ نیز در مكاسب اشاره اي به اين صحيحه كرده و در معناي آن مطالبي را بيان كرده اند - ببينيد به كجاي اين صحيحه مي خواهم استدلال كنم -  مورد صحيحه اين است كه كسي يك دابّه اي (يك اسب، حمار يا شتر و امثال ذلك) را اجاره كرده كه به يك فرسخي یا دو فرسخي دنبال يك مديوني برود و مديونش را پيدا كند و دينش را از آن مديون بگيرد. آن وقت خود اين شخص مي گويد: - فلمّا سرت قرب قنطرة الكوفه - وقتي كه من به نزديك پل كوفه رسيدم قبل از آن كه به آن مقصد برسم، به من اطّلاع داده شد كه غريم و مديون شما به سمت نيل توجه پيدا كرده است. مي گويد من هم بدون اين كه برگردم و از صاحب دابّه اجازه بگيرم، دابّه را به طرف نيل حركت دادم. وقتي كه به نيل رفتم، آنجا به من گفتند كه اين مديون و غريم به بغداد رفته است. مي گويد من هم از نيل به بغداد رفتم، آن غريم را پيدا كردم، دينم را از او گرفتم و خيالم راحت شد. بعد آمدم كه اين دابّه را تحويل صاحب و آن كسي كه از او كرايه كرده بودم، بدهم. آن صاحب گفت كه شما اين دابّه را براي يك سفر يك روزه يا دو روزه كرايه كرده بوديد و الآن پانزده روز از اين جريان گذشته است و خلاصه با هم دعوايشان شد و اختلاف پيدا كردند و بعد نزد ابو حنيفه يا مثل ابوحنيفه رفتند. او يك حكمي كرد و بعد كه اين شخص آمد خدمت امام صادق (عليه السّلام) رسيد، اوّل امام صادق (علیه السلام) فرمودند كه «لمثل هذا القضاء تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض بركاتها» مثل اين قضايي كه رفته ايد پيش ابو حنيفه و حكم كرده و گفته كه نه، شما هيچ بدهكار نيستيد و نتيجه حكمش هم اين بوده كه با اين كه پانزده روز مال اين بيچاره را در اختيار داشته چيزي هم بدهكار نيستيد، سبب می گردد كه آسمان بنارد و زمین نیز بركاتش را ظاهر نكند. مي گويد امام صادق (علیه السلام) فرمود نه شما بدهكار هستيد. بعد يك سؤالي از امام صادق مي كند. مي گويد من در اين پانزده روز به اين دابّه علف دادم، كاه و جو دادم، آيا مي توانم پول اين كاه و جوهايي را كه به اين دابّه داده ام از صاحبش بگيرم؟ اگر نمي دادم كه اين دابّه مي مرد، مجبور بودم به او بدهم و از پول خودم هم به او كاه و جو دادم. سؤالش اين است كه آيا من مي توانم به صاحب دابّه مراجعه كنم و پول اين علف، جو، گندم و چيزهايي را كه به دابّه دادم و بگيرم؟ بگویم این دابّه، دابّه شما بوده و در ظرف این پانزده روز به آن علف و جو دادم، این مقدار پول صرف علوفه اش كردم، پول آن را بده؟ امام در جواب اين سؤال مي فرمايد: لا (نه)، شما حق نداری پول  علفي را كه به اين دابّه دادي و كاه و جويي را كه به آن دادي، از صاحبش بگيري. بعد امام (علیه السلام) يك علّتي ذكر مي كند و مي فرمايد: «لأنّك غاصب». آيا لأنّك غاصب، معنايش اين است كه فقط يك عمل حرامي را انجام داده اي؟ مگر صِرف انجام عمل حرام موجب تحقّق ضمان مي شود؟ در آینده إن شاء الله عرض مي كنيم مواردي داريم كه ضمان هست و حتّي حرمتي وجود ندارد؛ مثل اين كه اگر كسي در حال خواب يك ظرفي را كه مربوط به شخص ديگري است بدون توجه بشكند، آدم خواب تكليف ندارد ولي ضمانش در جاي خودش محفوظ است. و یا در حال صغر [كودكی] اگر انسان مالي را از  كسي خورده باشد، اين ضامن است یا بايد وليش بپردازد و يا خودش بعد از آن كه بالغ شد بپردازد. اين تعليل امام قابل دقت است كه مي فرمايد لا (نه)، حق مراجعه به صاحب دابّه را نداري؛ چرا؟ لأنّك غاصب. اين يعني چه؟ يعني در غصب فقط يك حكم تحريمي وجود دارد؟ همان طوري كه در تصرّف در مال غير بدون إذنه حرمتي هست بدون اين كه ضماني باشد، آيا در غصب هم همين است؟ اين كه نمی تواند صلاحيت تعليل بودن پيدا كند. لا، لأنّك غاصبٌ. كبرايي كه بدنبال لأنّك غاصب وجود دارد اين است كه «و كلّ غاصب ضامن» به عنوان تعليل و صلاحيت از براي تعليل بودن را دارد. پس اگر كسي با دليلي كه ما ذكر كرديم چندان قانع نشود، كه نمي تواند قانع هم نشود، براي اين كه مسأله غصب از ضروريات فقه است. آن چیزی كه در باب غصب و فروعي كه بعداً إن شاء الله مطرح مي شود وجود دارد، مسأله حكم وضعي غصب است و الّا حكم تكليفي اش به عنوان اين كه غصب يكي از مصاديق بارزه ظلم است و قبح ظلم هم از مستقلّات عقليه است، جاي بحث نيست؛ ولو اين كه امام (قدس سرّه) رواياتي را هم در اين مقوله ذكر مي كنند ولي مهّم در باب غصب مسائل مربوط به ضمان در فروعات غصب است. از روايت أبي ولّاد با دقّت در تعليل استفاده مي شود كه آن كبرايي كه در كلام امام (علیه السلام) به صورت مطوّي مطرح شد عنوان «كلّ غاصب ضامن» است و الّا صلاحيت براي تعليل بودن را نمي تواند داشته باشد. پس اين كه مرحوم محقّق رشتي (مرحوم حاج ميرزا حبيب الله) مي فرمايد اگر ما تصرّف را در معناي غصب اعتبار نكنيم، چه دليلي بر ثبوت ضمان در مورد غصب مي توانيم داشته باشيم؟ دو تا دليل محكم عرض كردم و اين معنايش اين نيست كه تصرّف در باب غصب اعتبار دارد. لذا همان طوري كه امام بزرگوار (قدس سرّه) فرمودند و عرض كرديم شهيد ثاني نیز در مسالك همين تعبير را كرده «هو الاستيلاء علي ما للغير» ديگر قيد تصرّف در مفهوم غصب اعتبار ندارد. در رابطه با تعريف غصب بعضي مطالب ديگر وجود دارد كه ان شاء الله عرض مي كنيم.