درس خارج فقه ـ كتاب الغصب
مرجع عاليقدر حضرت آية الله العظمى فاضل لنكرانى«قدس سره»

متن درس جلسه چهل وچهارم «15ذي الحجة 1425هـ.ق»
بسم الله الرحمن الرحيم

مسئله 32:« كما أنّه عند تلف المغصوب یجب علی الغاصب دفع بدله إلی المالك مثلاً أو قیمةً، كذلك فیما إذا تعذّر علی الغاصب عادة تسلیمه، كما إذا سرق أو دفن فی مكان لا یقدر علی إخراجه ، أو أبق العبد أو شردت الدابّة و نحو ذلك ، فإنّه یجب علیه إعطاء مثله أو قیمته مادام كذلك ، و یسمّی ذلك البدل الحیلولة ، و یملك المالك البدل مع بقاء المغصوب فی ملكه ، و إذا أمكن تسلیم المغصوب و ردّه یسترجع البدل.»

بحثهایی كه تا كنون داشتیم اكثراً در مورد این بود كه عین مغصوبه در دست غاصب تلف شود و گفتیم در قیمیات، قیمت چه زمان و مكانی باید داده شود و در مثلیات نیز مثل باید داده شود. تا اینجا هر چه بود در مورد  تلف بود، اما اكنون می فرمایند كه اگر عین مغصوبه در دست غاصب تلف نشد، لكن  حالتی پیدا كرد كه برای غاصب امكان عادی نسبت به رد آن وجود ندارد. مثل اینكه فرض كنید دزدی بیاید و آن را از غاصب  سرقت كند و غاصب  نه سارق و نه مكان او را می شناسد. یا اینكه عین مغصوبه  در دست غاصب گم شد، حالت ضیاع و گم شدن برایش پیدا شد و یا مثال می زنند كه اگر عین مغصوبه عبدی بود، وقتی كه این عبد در اختیار غاصب قرار گرفت، به نقطه نامعلومی فرار كرد كه غاصب هم از آن اطّلاعی ندارد، یا اینكه  عین مغصوبه دابّه ای بود كه شارِدِه شد یعنی فرار كرد و به محلی رفت كه غاصب نه می داند و نه قدرت عادی برای تهیه و تحصیل را دارد. پس در حقیقت، این یك فرض سومی است؛ فرض اول آنجایی است كه غاصب می خواهد خود عین مغصوبه را رد كند. گفتیم كه مانعی ندارد؛ منتهی اگر عیبی پیش آمد یا مسئله ای تحقق پیدا كرد، شخص غاصب آن را ضامن است. فرض دوم آنجایی است كه تلف پیش آمده باشد كه این هم مسائل مختلفی داشت و عرض كردیم. این حالت سومی است كه نه عین مغصوبه در دست غاصب باقی است تا بتواند آن را به مالك رد كند و نه  تلف شده است كه احكام تلف در مثلی و قیمی بر آن مترتّب شود؛ یك حالت سومی است كه عین مغصوبه در واقع وجود خارجی دارد، ولی غاصب به هیچ وجه قدرت عادی برای دسترسی به آن را ندارد. این مسأله خیلی اتفاق می افتد، بعضی از مواردش را عرض كردیم؛ مورد دیگر آن مثل اینكه یك انگشتر گرانقیمتی را غصب كرد و از دستش خارج شد و در چاه افتاد. انگشتر كه در چاه می افتد عنوان تلف ندارد؛ منتهی به حسب عادت شخص غاصب نمی تواند انگشتری را كه در چاه افتاده است، بیرون بیاورد و بعینه تحویل مالك دهد.

درچنین فرضی می فرمایند: بر شخص غاصب لازم است كه مثل یا قیمتی را در اختیار مالك قرار دهد.  این مثل و قیمتی را  كه در اختیار مالك قرار می دهد اصطلاحاً بدل حیلوله نام دارد. اضافه  بدل به حیلوله معنایش این نیست كه مثل یا قیمت مربوط به عین مغصوبه نیست؛ بلكه دارای حیث تعلیلی است، یعنی به علت حیلوله و به علت اینكه نه خودش قدرت بر رد عین دارد و نه شخص دیگری بر حسب عادت دارای چنین قدرتی است و عین نیز در واقع وجود دارد، باید یك مثل و قیمتی را در اختیار مالك قرار دهد؛ زمانی كه مالك، بدل حیلوله را از شخص غاصب اخذ می كند مالك این بدل می شود. اگر مالك بدل شد، آیا جمع بین عوض و معوّض لازم می آید یا اینكه ملكیّتی نیست بلكه اباحه مطلقه است مثل اباحه مطلقه ای كه در باب معاطاة بیع ملاحظه فرمودید؟ كه این جهتش را انشاءالله  فردای درسی عرض می كنیم. ولی آنچه كه فعلاً در درجه اول هست اقامه دلیل بر این معنا است. ممكن است كسی طبق قواعد بگوید كه بر غاصب لازم است عین مغصوبه را به مالك رد كند؛ حال این در چه صورتی لازم است؟ در صورتی كه برای غاصب امكان آن وجود داشته باشد؛ اما وقتی كه چنین امكانی نیست، لزوم ردّ معنا ندارد. از طرف دیگر تلفی نیز تحقق پیدا نكرده است تا مسئله مثل و قیمت مطرح شود. مسئله بدل حیلوله مسئله روشنی نیست كه قاعده اقتضای آن را كند؛ بلكه به  دلیل نیاز دارد. به چه دلیلی اگر انگشتر در چاه افتاد و غاصب هم امكان عادی برای تحویلش نداشت، اینجا به مثل یا قیمت رجوع می شود؛ در مثلیات مثل، در قیمیات قیمت؟ دلیل بر این مسئله چیست؟  

از نظر فتاوا ظاهر این است كه متقدمّین و متأخّرین همه به این مسئله قائلند؛ بلكه فریقین، علمای شیعه و سنی هر دو بر این معنا اتّفاق دارند. از نظر دلیل - این فتاوا فقط به عنوان یك مؤیّدی می تواند واقع شوند - بعضی روایات در كتاب الودیعه و بعضی از ابواب كتاب الاجاره داریم. در ودیعه شخص ودعی را امین را می دانیم - الودعی أمین - ، در باب اجاره نیز المستأجر أمین؛ لذا اگر مالی در دست این امین از بین برود، او ضمانتی ندارد چرا كه الأمین لایكون ضامناً؛ اما همین امین اگر تعدّی و تفریط كند،  ضامن است؛ و در روایاتش حتی مسئله گم شدن و سرقت نیز ذكر شده است. در باب غصب ما روایتی كه دالّ بر این معنا باشد نداریم، ولی در باب امین كه در صورت تعدّی و تفریط ضامن است، در بعضی از روایاتش موضوع سؤال این است كه می گوید كسی كه مالی را نزد كسی امانت گذاشت و به او گفت كه این امانت را در خانه خودت حفظ كن و به دست كسی هم نده. شخص امین بر خلاف آنچه كه صاحب مال گفته بود، این ودیعه را برد و در خانه همسایه گذاشت؛ گذاشتن در خانه همسایه موجب  شد كه ودیعه گم شود. اینجا درحقیقت این ودعی تعدّی و تفریط كرده است؛ چون با اینكه صاحب مال به او گفته بود كه این را از خانه خودت بیرون نبر و در خانه خودت حفظ كن، ولی به خانه همسایه برد كه او حفظ كند، آنجا هم كه برد، بعد از مدتی مفقود شد و دیگر ودیعه ای پیدا نیست. اینجا سائل سؤال می كند كه تكلیف چیست؟ امام (ع) بر طبق این روایت می فرمایند كه «هو ضامن»؛ این شخص ودعی در اینجا به لحاظ اینكه تعدّی و تفریط كرده است، ضامن این مال است. ضامن این مال است یعنی چه؟ آیا باید صبر كنیم تا یقین پیدا كنیم كه این مال تلف شده است، آن وقت مثل و قیمتش را بپردازد یا اینكه همین الآن باید مثل و قیمتش را بپردازد؟ «هو ضامنٌ» كه در روایات تعبیر می كنند، معنایش این است كه همین حالا باید بپردازد. منتهی تعبیر فقهی و اصطلاحی آن بدل حیلوله است؛ ولی واقعش همان ضمان است. و ضامن است یعنی  باید یا مثل را بدهد و یا قیمت را بپردازد.

ما از دو نظر باید در مورد این روایات الغای خصوصیت كنیم: یكی اینكه – هر چند هیچ كدام از این روایات ظاهراً در باب غصب وارد نشده است و محل كلام ما باب غصب است نه باب ودیعه و یا اجاره؛ ولی نكته ای كه در آنجا اقتضای ضمان می كند حدّاقل در ما نحن فیه نیز وجود دارد؛ اگر بگوییم به نحو أولی وجود ندارد لااقل مثل آنجاست – زمانی كه ودعی تعدّی و تفریط می كند، یا مثل غاصب است و یا اینكه غاصب بدتر از آن است؛ وقتی كه امام (ع) در مورد ودعی می فرماید:«هو ضامنٌ»، در مسئله غصب هم كه ما نحن فیه است عنوان ضمان كاملاً استفاده می شود.

پس در خصوص ما نحن فیه به عنوان بدل حیلوله در مورد غصب، روایتی نداریم؛ ولی روایات متعدّدی داریم كه نوعاً در مورد ودعی یا مستأجری كه بر خلاف شرط موجر رفتار كرده است و از عنوان امین بودن بدون تعدّی خارج شده است، می باشد؛ صار أمیناً متعدّیاً ، یا أمیناً مفّرطاً؛ آنها در ما نحن فیه نیز جریان دارد – البته این یك بحث مستقلی در قواعد فقهیّه است و كتابهایی نیز كه در ارتباط با قواعد فقهیه نوشته اند، یكی از عناوینشان این است كه هنگامی كه امین تعدی و تفریط كرد، آن حالت عدم ضمانی كه در فرض امانتش بود از بین می رود و یصیر ضامناً (ضامن می شود) . - جهت دومی كه الغای خصوصیت می كنیم و بلكه یك عنوان كلّی دست می دهیم، این است كه مسئله گم شدن، سرقت و ... كه در روایات مطرح شده است، خصوصیت ندارد، برای اینكه سرقت موجب می شود كه مسروق منه نوعاً دسترسی به مال مسروقه ندارد و یا اگر گم شد، چیزی كه گم شد دیگر كسی كه آن را گم كرده است، عادتاً متعذّر است كه آن را تحصیل كند و به دست بیاورد؛ لذا ما مسئله را مخصوص به یك موارد خاصه ای نمی كنیم؛ بلكه آن خصوصیتی كه در مورد سرقت و گم شدن وجود دارد، آن را تعمیم می دهیم و می گوییم به هر نحوی از انحاء ولو به نحو اباق عبد، فرار دابه مغصوبه و ... باشد، اختصاصی به خصوص آن عناوینی كه در روایات ذكر شده ندارد. پس این هم یك دلیل ما در این مسئله است.

(مستشكل: این دلیل أخص از مدّعای ماست، مدّعای ما این است كه غاصب بدل حیلوله بدهد؛ اما این روایات كه به آنها استدلال كرده اند، در صورت افراط غاصب دلیل می شود. اما افراط نكرد، تفریط نكرد ولی اشكال ندارد كه مغصوب را تحویل دهد؟

استاد: توجه كنید، مگر ضمان غاصب برای صورت افراطش است؟ امین در صورت افراط ضامن است والّا غاصب مطلقاً ضامن است چه افراط كرده باشد، چه نكرده باشد؛ ما از اطلاق حكم به ضمان در باب غاصب می فهمیم آن حكم به ضمانی كه درباره امین مفرّط ذكر شده اینجا نیز جریان دارد، حالا غاصب می خواهد افراط كرده باشد یا نه، این نقشی در مسأله ندارد.)

اگر از این ادلّه نیز صرف نظر كنیم، آیا از حدیث «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» نمی شود این معنا را استفاده كرد و مسئله بدل حیلوله را بدست آورد؟ لقائل أن یقول می شود؛ از خود حدیث علی الید با قطع نظر از این ادلّه ای كه ذكر كردیم، استفاده می كنیم كه در این صورت ید غاصب، ید غاصبه است، او ضامن مثل و قیمت است. همان طوری كه مكرّر عرض كردیم، «علی الید ما أخذت» دلالت بر اصل ضمان می كند و «حتی تؤدّی» هم دلالت بر استمرار ضمان می كند. اینجا ضمان ثابت است و تا زمان اداء نیز استمرار دارد، حال در اینجا كه عین مغصوبه در دست غاصب گم می شود، یا دزد آمد و آن را برد و یا در قعر چاه افتاد چه كار كنیم؟ آیا بگوییم  شخص غاصب  مكلّف نیست به اینكه خود عین مغصوبه، یا مثل و یا قیمتش را به مالك رد كند چرا كه عین باقی است. خود عین را كه نمی تواند تحویل دهد و از آن طرف هم تلف نشده است كه نوبت به مثل و یا قیمت برسد؛ پس بگوییم اینجا غاصب با خیال راحت بنشیند؛ و همانطوری كه در سایر تكالیف الهیه در صورت تعذّر - تعذّر عادی هم كافی است - تكلیف برداشته می شود، اینجا نیز كه امین خیانت كرد یا غاصب كه ضامن است انگشتر از دستش افتاد و رفت در قعر چاه، تكلیف چیست؟ بگوییم هیچ؛ هنگامی كه این انگشتر در دستش بود وظیفه داشت، اگر هم تلف می شد، باز وظیفه داشت؛ اما حالا كه هست و تلف نشده است و فقط این اشكال پیش آمده كه به آن دسترسی ندارد نمی تواند ته چاه برود و انگشتر را بیرون بیاورد، یقین نیز دارد كه انگشتر ته چاه وجود دارد؛ آیا اینجا وظیفه او ساقط است و دیگر هیچ وظیفه ای ندارد، یا اینكه همین جا مالك ، مالك مالش است و می خواهد در مال و ملك خودش تصرّف كند و شخص غاصب نیز ضامن است؛ آیا مالك حق ندارد به غاصب برای گرفتن عین یا مثل و قیمت مراجعه كند؟ از «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» نمی توانیم این عنوان بدل حیلوله را استفاده كنیم؟ یا اینكه نه، لقائل أن یقول از «علی الید ما أخذت» نیز خوب می شود استفاده كرد. بعد از اینكه ید غاصب مسلّم مشمول علی الید می باشد و صدراً و ذیلاً دلالت بر ضمان و استمرار ضمان تا روز اداء می كند، تا مكان اداء كه گفتیم احتمالاً علی الید این معنا را هم دلالت دارد. الآن مالك چه كند؟ انگشتر كه در چاه افتاده و یا دزد آمده عین مغصوبه را برده است، شما می گویید مالك چه كند؟ آیا مالك از حق خودش محروم شود یا اینكه حقش محفوظ است؟

عرض می شود اینجا یك شقّ ثالثی وجود دارد و كأنّ شارع یك راه چاره ای را در نظر گرفته است و آن اینكه مثل و قیمت را در اختیار مالك بگذارد - عرض كردم راجع به ملكیّت یا اباحه مطلقه اش انشاءالله در درس بعدی صحبت می كنیم - اگر روزی - چون محال عقلی نبود بلكه تعذّر عادی داشت – برای غاصب این امكان پیدا شد كه عین مغصوبه را در اختیار بگیرد و او نیز حاضر شد كه عین مغصوبه را به مالك بپردازد، آنجا آن بدلی را كه قبلاً مثلاً أو قیمتاً به مالك تحویل داده، آن را برمی گرداند و گویا هیچ مسئله ای پیش نیامده است. عین مغصوبه ای بود تا مدّتی دزد برده بود، غاصب دزد را پیدا كرد و عین مغصوبه را هم از او گرفت و برد تحویل مالك داد، اینجا دیگر نمی گوییم مالك هم عین مغصوبه را داشته باشد و هم آن بدل حیلوله را، بلكه بر مالك لازم است كه بدل حیلوله را به غاصب برگرداند.

در نتیجه، ما اگر از روایات نیز نتوانیم این مسئله را كاملاً استفاده كنیم، از خود حدیث «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» با این تقریبی كه عرض كردم، می شود استفاده كرد. منتهی عرض كردم كه راجع به كیفیت ارتباط این بدل با مالك، هم از جهت خودش و هم از جهت نمائاتش، در مسئله بعدی انشاءالله مطرح می شود.