درس خارج فقه ـ كتاب الغصب
مرجع عاليقدر حضرت آية الله العظمى فاضل لنكرانى«قدس سره»

متن درس جلسه بيست وپنجم«14ذي العقده 1425هـ.ق»

بسم الله الرحمن الرحيم

مسأله 15: « یجب ردّ المغصوب إلی مالكه مادام باقیاً و إن كان فی ردّه مؤونة، بل و إن إستلزم ردّه الضرر علیه، حتّی أنّه لو أدخل الخشبة المغصوبة فی بناءٍ لزم علیه إخراجها و ردّها لو أرادها المالك و إن أدّی إلی خراب البناء، و كذا إذا أدخل اللوح المغصوب فی سفینة یجب علیه نزعه و ردّه إلّا إذا خیف من قلعه الغرق الموجب لهلاك نفس محترمة أو مال محترم لغیر الغاصب الجاهل بالغصب، وإلّا ففیه تفصیل، وهكذا الحال فیما إذا خاط ثوبه بخیوط مغصوبة، فإنّ للمالك إلزامه بردّها، و یجب علیه ذلك و إن أدّی إلی فساد ثوبه، و إن ورد نقص علی الخشب أو اللوح أو الخیط بسبب إخراجها و نزعها یجب علی الغاصب تداركه، هذا إذا یبقی للمخرج و المنزوع قیمة بعد ذلك، وإلّا فالظاهر أنّه بحكم التالف فیلزم الغاصب بدفع البدل، و لیس للمالك مطالبة العین.»

ما در مسائل اوّلیه كتاب الغصب عرض كردیم كه در غصب، دو حكم تكلیفی و یك حكم وضعی وجود دارد. دو حكم تكلیفی، یكی مسأله وجوب الحفظ است و دیگری مسألۀ وجوب الردّ الی المالك، كه این دو در صورتی هستند كه عین مغصوبه باقی باشد. حكم وضعی نیز مسأله ضمان است كه زمان شروع و ختم آن را بعد انشاءالله ذكر می كنیم؛ ولی نتیجه عملی ضمان در صورت تلف ظاهر می شود؛ زمانی كه تلف تحقّق پیدا كند، غاصب ملزم می شود به این كه اداء مثل یا قیمت كند؛ البته با آن اختلافاتی كه در رابطه با قیمت وجود دارد كه آیا قیمت یوم الغصب مطرح است، یا قیمت یوم دفع القیمة و یا أعلی القیم. اینها مباحثی است كه انشاءالله بعد ذكر می كنیم.

امّا حكم تكلیفی وجوب الرّد إلی المالك، محدود به زمانی است كه عین مغصوبه تلف نشده باشد؛ اینجا واجب است كه به مالكش رد كند و اصل این مسأله را نیز بیان نمودیم. اكنون در این مسأله بعضی از فروعات ردّ المغصوب إلی مالكه را بیان می كنند. می فرمایند: تا زمانی كه عین مغصوبه باقی است، واجب است كه آن را ردّ كند، هرچند در ردّ عین مغصوبه به مالك مؤونه ای لازم باشد و بلكه اگر مستلزم ضرر بر شخص غاصب نیز باشد، باید هر طوری كه هست عین مغصوبه ای كه تلف نشده را در اختیار مالكش قرار دهد؛ حتّی اگر فرض كنید عین مغصوبه آجر یا حجری باشد كه در بنائی به كار رفته است و اگر بخواهند آن را به مالك و صاحبش برگردانند، مستلزم این است كه بناء خراب شود. یا مثلاً در مسأله لوحی كه در سفینه به كار رفته است، اگر مالكش گفت كه من هم اكنون لوحم را می خواهم، - البته با یكی دو شرطی كه بعداً انشاءالله عرض می كنیم - باید در اختیارش قرار داده شود.

روایتی كه در اوّل بحث غصب در رابطه با حرمت غصب بیان نمودیم، روایتی بود كه از امیرالمؤمنین (ع) نقل شده مبنی بر آن كه «الحجر المغصوب فی الدار رهنٌ علی خرابها»؛ اگر یك سنگ غصبی را در خانه ای به كار برده باشند، رهن بر خراب آن دارد؛ البته ما گفتیم كه در این روایت دو احتمال وجود دارد؛ لكن احتمال ظاهر، معنای اوّل آن است كه گفتیم رهنٌ علی خرابها، یعنی: یك مستمسكی است كه مالك حجر و خشبه می تواند ادّعا كند كه من عین خشبه و یا حجر خودم را می خواهم، باید به هر صورت هر چند كه مستلزم خرابی دیوار و خانه باشد، به مالك برگرداند. احتمال دوم نیز آن بود كه این روایت شاید ناظر به این تعبیر عرفی باشد - كه ما نیز گاهی تعبیر می كنیم؛ مثلاً  یك كسی كه وضع آشفته و نابسامانی دارد، تعبیر می كنیم كه این بیچاره مثلاً خانه خراب
است - ؛ شاید مثلاً بخواهد اثر وضعی غصب را ذكر كند كه اگر در بنای خانه ای یك سنگ غصبی به كار رفته باشد، اثر وضعی اش آن است كه آشفتگی و نابسامانی پیش می آورد؛ امّا ظاهرش همان معنای اوّل است. «الحجر المغصوب فی الدار رهنٌ علی خرابها»، یعنی: صاحب حجر اگر حجر خودش را مطالبه كرد، باید این حجر را در اختیارش گذارند ولو این كه پس دادن آن مستلزم خرابی دیوار و خانه باشد.

این احتمال ظاهر روایت است؛ منتهی بحث این است كه به چه دلیلی ما این حرف را بزنیم؟ مرحوم محقّق در شرایع به صراحت می فرماید: تا مادامی كه عین مغصوبه باقی است و تلف نشده، باید به مالك رد شود وإن تعسّر؛ به صراحت می فرماید: هرچند ردّش مستلزم عسر باشد مع ذلك باید به مالك رد شود. اگر مالك راضی نشد به این كه حجر اینجا باشد و پولش را بگیرد و گفت: علاقه ام به خود همان حجر است، باید آن حجر را تحویلش دهند ولو این كه صورت تعسّر ردّ تحقّق پیدا می كند.

بحث در دلیل بر این مسأله است. قاعده لاضرر طبق آن معنایی كه ما عرض كردیم، تبعاً للإمام (قدّس سرّه) كه اصلاً قاعده لاضرر ارتباطی به مسائل فقهی ندارد و در نفی و اثبات احكام فقهیّه نقش ندارد، خیالمان از قاعده لاضرر تقریباً راحت است؛ ولی این تعسّری كه در كلام محقّق ذكر شده است، شامل حرج نیز می شود و حرج، این مأخذ روایی را ندارد كه ما بگوییم حكم حكومتی است. قاعده لاحرج منشأ قرآنی دارد: «ما جعل الله علیكم فی الدین من حرج» كه خیلی هم بحث دارد. (این اواخر نیز در ماه رمضان، آقایانی كه تشریف داشتند، در سالن مدرسه فیضیّه قاعده لاحرج را از اوّل تا آخر ماه رمضان تقریباً در 22 جلسه بحث كردیم. و من با این كه اكثر درسهایم را
می نوشتم، این قاعده لاحرج را مسامحه كردم و یا مانع دیگری در كار بود كه نوشته نشد. بعداً هم یكی تعریف كرد كه تعریفش چندان خوب نبود و بالاخره بعد از زحمات زیادی درست شد و چاپ هم شد الحمدالله.)

ما اگر از قاعده لاضرر نیز به آن جهتی كه عرض كردیم، صرف نظر كنیم، ظاهر كلام محقّق این است كه هرچند ردّ المغصوب إلی مالكه حرجی هم باشد، مع ذلك باید ردّ كند. امّا منشأ این حرف چیست؟ آیا منشأ این حرف، آن روایت معروفه ای است كه شیخ در مكاسب در مقبوض به عقد فاسد ذكر می فرماید كه «الغاصب یؤخذ به أشقّ الأحوال»؟ همانگونه كه مرحوم شیخ می فرمایند كه هرچند «الغاصب یؤخذ به أشقّ الأحوال» شایع و مشهور است، لكن مستندی برایش پیدا نكردیم. اگر آن را نیز كنار گذاریم، اینجا به چه مناسبت اگر «ردّ المغصوب إلی مالكه» حرجی هم باشد مع ذلك باید رد كند؟ برای این كه عسری هم كه در كلام محقّق ذكر شده است، لااقل بعضی از درجات عسر مساوق با حرج است؛ این گونه نیست كه عنوان حرج بر آن منطبق نشود. این حرف در كجا آمده است؟ حال، كسی اوّل این طوری بگوید كه غاصب یك خلاف شرعی مرتكب شده و مال مردم را غصب كرده است و از آن مثلاً در دیوار خودش و جزء آجرهای دیوار استفاده كرده است ولی الآن اگر بخواهند به او بگویند دیوار خانه را خراب كن ولو این كه این خرابی، مستلزم حرج بر تو باشد؛ یعنی پول نداری به هیچ وجه كه این دیوار را تجدید بنا كنی و نمی شود هم كه خانه بدون دیوار باشد؛ برای این كه نه محفوظ از سارقین است و نه محفوظ از دردندگان. از طرف دیگر، در همه موارد می گوییم وقتی كه كار به سر حدّ حرج می رسد، قاعده لاحرج می گوید حكم حرجی برداشته می شود. حال وجوب ردّ المغصوب چه خصوصیتی دارد كه اگر به سرحدّ حرج هم برسد مع ذلك باید غاصب این حكم حرجی را اعمال كند؟ در مورد «الغاصب یؤخذ به أشق الأحوال» هم گفتیم كه مستندی ندارد.

چیزی كه ابتدائاً به ذهن انسان می رسد این است كه انسان بگوید: این حرجی است كه خود غاصب زمینۀ آن را فراهم كرده است. یعنی: اگر غاصب آجر را غصب نمی كرد و اگر در بنای خودش از آن استفاده نمی كرد، از نظر حكم الهی چنین چیزی نبود. خداوند در احكامش اصلاً عنوان حرجیّت جعل نشده است. لذا در قاعده لاحرج یك بحثی است كه آیا در موارد حرجی حكمی كه برداشته می شود به نحو رخصت است یا به نحو عزیمت؟ به عنوان مثال كسی وضو گرفتن در هوای سرد برایش واقعاً حرجی است. امّا این آدم در عین این كه حرجی است، گفت: چاره ای نداریم و باید وضو بگیریم، مثل بعضی از كسانی كه خدای نكرده دچار وسواس هستند. آیا نفی وجوب وضو در این موردی كه وضو حرجی است، نفی ترخیصی است یا به نحو عزیمت است؛ یعنی حقّ ندارد اصلاً وضو بگیرد نه این كه اگر هم نخواست و وضو گرفت، مانعی ندارد؟ من یادم می آید در همان جا اختیار كردیم كه این نفی به نحو عزیمت است؛ به دلیل این كه در دلیل قاعده لاحرج تعبیر شده به این كه خداوند حكم حرجی را اصلاً جعل نكرده است؛ لذا، برای این آدم وضو جعل نشده است و اگر هم وضو بگیرد، این وضویی است كه جعل نشده است. در این مورد نیز می توانیم این حرف را بزنیم كه این شخص غاصب چون به دست خودش غصب كرده و زمینه آن را فراهم كرده است، این حكم حرجی اینجا درباره او جریان دارد و باید مغصوب را به مالكش رد كند هرچند كه دیوار خراب شود و هرچند كه او بعداً قدرت مالی ندارد دیوار را تجدید كند و از دزد و درندگان هم محفوظ نیست؛ مع هذا باید دیوار خراب شود و این آجر مغصوب در صورتی كه مالك مطالبه عین را كند و ما هم فرض كردیم تلفی تحقّق پیدا نكرده است، به صاحبش ردّ شود.

آیا این حكم حرجی را در اینجا تجویز كنیم به علّت این كه خودش زمینه این حرج را فراهم كرده و عین مغصوبه را برداشته و در دیوارش استفاده كرده است؟ در حالی كه محقق می فرماید: «وإن تعسّر» بالاخره بعضی از موارد عسر، اگر بر همه موارد عسر هم عنوان حرج منطبق نباشد، بر بعضی از مواردش منطبق است؛ آن وقت آن آیه شریفه كه در ذیل آیه صوم وارد شده (یرید الله بكم الیسر و لایرید بكم العسر)، بگوییم مربوط به مواردی است كه زمینه عسر را خودمان فراهم نكرده باشیم والّا اگر به سوء اختیار، زمینه عسر را فراهم كرده باشیم، مانعی ندارد كه یك حكم حرجی جعل شود.

مرحوم علّامه طباطبایی (قدّس سرّه) در مورد این آیه شریفه نظری دارند كه بد نیست تذكّری داده شود. آنگونه كه از سابق در ذهنم است، ایشان در ذیل این آیه ، آیه ای كه اوّل می گوید: (انّ مع العسر یسرا) بعد هم با كلمه «ثمّ»
می گوید: (ثمّ إنّ مع العسر یسرا) ایشان از این آیه استفاده كرده كه با هر عسری دو یسر تحقّق دارد. ظاهراً به لحاظ كلمه «ثمّ» است كه در اینجا به كار رفته والّا همان تكرار قبلی می شد و دیگر با كلمه «ثمّ» تناسبی نداشت. كلمه «ثمّ» دلالت بر این می كند كه با هر عسری دو یسر وجود دارد. بالاخره (یرید الله بكم الیسر ولایرید بكم العسر) مربوط به مواردی است كه زمینه عسر را خودش فراهم نكرده باشد والّا اگر زمینه عسر را خودش فراهم كرد، مثل همان مطلبی كه در كفایه ملاحظه فرموده اید كه «الامتناء بالاختیار لاینافی الإختیار» اگر كسی اختیار خودش را در راه امتناع به كار ببرد چون ریشه این امتناع مسأله اختیار خودش بوده است، با اختیار منافات ندارد. مسائل مبتلابهی هم در این رابطه وجود دارد؛ مثل این كه فرض كنید در آن زمان طاغوت كه الحمدالله در این زمان كمتر است، اگر كسی به تهران می خواست مسافرت كند، جریانی كه در زمان طاغوت به نام آزادی بر زن ها و جوان ها حاكم شده بود، او می بایست حساب كند كه اگر اختیاراً تهران می رود ولو این كه در تهران هم نظرش به نامحرم با اضطرار بوده امّا چون مقدّمه اش مقدّمه اختیاری بود، آن نظر را نیز از روی اختیاری می كند و احكام نظر اختیاری بر آن بار می شود.

پس، خلاصه حرف این شد: اگر قاعده لاضرر هم به استناد آن مبنایی كه امام (قدّس سرّه) در قاعده لاضرر دارد، بگوییم قاعده لاضرر نباید در فقه اصولاً مطرح شود، ولی اینجا مسأله، تنها مسأله ضرر نیست، بلكه مسأله حرج است و تعسّر در عبارت محقّق در متن شرایع قطعاً شامل صورت حرج می شود؛ اگر نگوییم كلمه عسر و حرج با هم مرادفند لااقل بر بعضی از موارد عسر عنوان حرج منطبق است؛ حال، چطور می شود با قاعده لاحرج در اینجا حكم كنیم به این كه خرابی دیوار لازم است ولو این كه مستلزم حرج هم شود؟ بالاخره راه چاره آن نیست كه بگویید خود غاصب زمینه این حرج را فراهم كرده و می توانست فراهم نكند؛ برای این كه به سوء اختیار غصب كرد و زمینه این حرج را فراهم كرد. البته در بین علمای سنّی كسانی مثل ابوحنیفه و شاگردش شیبانی قائلند به این كه اگر آجری در دیوار به كار رفت ولو این كه عین آجر هم وجود دارد، مع ذلك بر آن حكم تلف بار می شود و اصلاً مالك آجر حقّ ندارد به غاصب بگوید دیوار را خراب كن ولیكن حقّ دارد كه قیمت آجر را از غاصب بگیرد.

این خلاصه ای از شروع مطلب تا فردا، انشاءالله.