درس خارج فقه ـ كتاب الغصب
مرجع عاليقدر حضرت آية الله العظمى فاضل لنكرانى«قدس سره»

متن درس جلسه پنجاه و سوم «23 محرم 1426هـ.ق»
بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم شیخ انصاری بعد از اشكالاتی كه به بیان صاحب جواهر وارد می كنند، یك راهی را برای حل اشكال ذكر می كنند و می فرمایند: إنّ السابق (غاصب اول و سابق) إشتغلت ذمّته له بالبدل قبل اللاحق (ذمه او برای مالك، قبل از غاصب لاحق به بدل عین مغصوبه اشتغال پیدا كرده است) فإذا حصل المال فی ید اللاحق (وقتی كه مال در دست غاصب دوم مثلاً قرار گرفت) فقد ضمن شیئاً له بدل (غاصب دوم عین مغصوبه ای را ضامن است كه دارای بدل می باشد) فهذا الضمان (این ضمان عین مغصوبه ای كه دارای بدل است) یرجع إلی ضمان واحدٍ من البدل و المبدل علی سبیل البدل (به ملاحظه اینكه غاصب دوم دو چیز – هم بدل و هم مبدل – را ضامن نیست، پس ضمان عین مغصوبه ای كه  له بدلٌ، برگشت می كند إلی ضمان واحدٍ من البدل و المبدل علی السبیل البدل إذ لایعقل ضمان المبدل معیّناً من دون البدل (می فرمایند: معقول نیست كه مبدل را به تنهایی ضامن شود بدون اینكه بدل در میان باشد) والّا خرج عن كونه بدلاً (والّا عنوان بدلیّت از بین می رود). در حقیقت نمی شود تصور كرد كه مبدل را بدون بدل ضامن باشد، هر دوی آنها را نیز بطور مجموع نمی تواند ضامن باشد به این صورت كه هم بدل را بپردازد و هم مبدل را؛ پس برگشت می كند به اینكه «واحد من البدل و المبدل را علی سبیل البدل» ضامن است. این بیان را شیخ انصاری (قدّس سرّه) در كتاب مكاسب ذكر می كند.

مرحوم سید طباطبایی در حاشیه مكاسب - كه انصافاً حاشیه ایشان شاید بهترین حاشیه بر مكاسب باشد - تقریباً هفت اشكال به مرحوم شیخ می كند. دو سه تا از این اشكالات را كه هم مهمتر است و هم در بطلان كلام شیخ كافی است به ضمیمه یك اشكالی كه خودمان داریم، عرض می كنیم.

اما اشكالات مرحوم سید، در اشكال اول كه تقریباً مهمترین اشكالی است كه مرحوم سید به مرحوم شیخ می كند، می فرماید كه - درست دقت بفرمایید - غاصب اول كه می فرمایید ذمّه اش به بدل اشتغال پیدا كرده است، اگر از شما بپرسند چرا؟ می گویید به دلیل غصب، چون غاصبِ اول، عنوان غاصب بودن را داشته است و لازمه غاصب بودن این است كه ذمّه اش به بدل اشتغال پیدا كند. اما اینكه می فرمایید غاصب دوم هم بدل و هم مبدل را علی سبیل البدلیّه ضامن است، اگر از شما بپرسند چرا؟ لابد در جواب می گویید كه مبدل را به دلیل آنكه مغصوب بوده، ضامن است. خوب ما كلام را در مورد بدل می آوریم و می گوییم به چه مناسبت غاصب دوم ضامن بدل هم باشد؟ بدل آن چیزی است كه بر ذمّه ضامن اول است. چرا؟ برای اینكه ضمان، سبب لازم دارد و نسبت به عین مغصوبه چون غصب تحقق دارد، می گوییم ضامن است؛ اما نسبت به بدلی كه در ذمّه مالك اول است، بر چه اساسی بگوییم غاصب دوم ضامن است؟! غصبی نسبت به او تحقق پیدا نكرده، غصب نسبت به عین مغصوبه تحقق پیدا كرده است و از دائره عین مغصوبه خارج نمی شود. پس غاصب لاحق نسبت به عین مغصوبه به همان دلیلی كه غاصب اول، ضامن مبدل است، او نیز ضامن مبدل است؛ اما ضمان بدل روی چه حسابی؟ مگر غصبی نسبت به بدل تعلق گرفته است؟ مگر سبب ضمانی نسبت به بدل واقع شده است كه ما بگوییم غاصب دوم، هم ضامن بدل و هم ضامن مبدل است؟ ضمان مبدلش لأجل الغصب درست؛ اما ضمان البدل طبق چه ملاكی است؟ شما بگویید این بدل از توابع عین است. می فرماید كما تری، بدل از توابع عین نیست. بعضی چیزها به عنوان تبعیت عین مطرح است و در قبض آنها، قبضِ عین كفایت می كند، مثل منافع عین مغصوبه؛ در منافع عین مغصوبه می گویید غاصب همان طوری كه ضامن عین مغصوبه است ضامن منافع نیز می باشد. چرا كه منافع از شؤون عین و تابع آن است و قبض منافع هم به قبض عین حاصل می شود. در آنجا می توانیم بگوییم هر كسی كه غصب كرد، همان طوری كه عین مغصوبه را ضامن است منافع را نیز ضامن است. اما در بدل چه بگوییم؟ بدل یعنی آن مثل و قیمتی كه مالك بر ذمّه غاصب اول دارد. نسبت به غاصب دوم چه حسابی دارد كه ما بگوییم غاصب دوم نیز ضامن است و بعد هم توجیهش كنیم، بگوییم چون معنا ندارد كه در ارتباط با عین، ضامن دو چیز باشد، به این برمی گردد كه یكی از اینها را علی سبیل البدل ضامن است. نه، ما اصلاً علت تحقّق ضمان آنچه كه بر عهده غاصب اول است را نسبت به غاصب ثانی درك نمی كنیم. چه آنكه اگر غصبی تحقق داشته باشد، نسبت به عین مغصوبه است؛ بدل چه خصوصیّتی دارد كه غاصب دوم ضامن آن نیز باشد؟

پس خلاصه اولین اشكال مرحوم سید كه شاید مهمترین اشكال ایشان نیز باشد، این است كه غصب از دائره عین مغصوبه تجاوز نمی كند و بدل عنوان تبعیّت ندارد و مانند منفعت كه تابع عین است و غاصب، هم ضامن عین است و هم ضامن منفعت، نمی باشد. چون منفعت را مستقلاً نمی شود قبض كرد.« یكفی فی قبض المنفعة قبض العین.»

اشكال دوم مرحوم سید این است - خوب دقت بفرمایید - می فرماید طبق بیانی كه شما ذكر كردید كه لازمه بدلیّت این است كه همان طوری كه ضامن عین مغصوبه است ضامن بدل نیز می باشد، - آن اشكال اول را كأنّ می فرماید كنار می گذاریم - سؤال می كنیم كه طرف ضمان این بدل چه كسی است؟ ذمّه غاصب اول مشغول به این بدل شده است و اگر شما بگویید لازمه بدلیّت این است كه همان طوری كه ضامن عین مغصوبه است، ضامن بدل هم باشد، این را هم باید اضافه كنید كه همان طوری كه عین مغصوبه را برای مالك ضامن است، بدل را هم برای مالك باید ضامن باشد. دیگر نمی شود كه شما طرف ضمان را دو نفر فرض كنید. شما می گویید بدلیّت اقتضای ضمان دارد؛ غاصب اول یك چیز را ضامن بود - البدل - اما غاصب دوم دو چیز را ضامن است. حال طرف ضمان چه كسی است؟ طبق بیان شما باید بگوییم مالك است. حال سؤال این است كه اگر برای مالك ضامن است، پس سابق چه حقی دارد كه به لاحق رجوع كند؟ چه خصوصیتی دارد كه به لاحق رجوع كند؟ اولی غاصب بود ضامن بدل شد اما نوبت به دومی كه رسید ضامن «شیئاً له بدل» برای مالك شد. پس طرف حساب لاحق مالك است، چرا شما طرف حساب را سابق نیز قرار می دهید و می گویید سابق هم می تواند به لاحق رجوع كند؟ با این بیانی كه شما فرمودید بر اساس چه وجهی می تواند رجوع كند؟

پس خلاصه اشكال دوم مرحوم سید به مرحوم شیخ این است كه اگر شما بر بدلیّت تكیه می كنید و می گویید معنا ندارد كه مبدل مضمون باشد ولی بدل مضمون نباشد. اگر این طور است، باید همان نحو ضمانی كه در مبدل ثابت است، درباره بدل هم بگویید ضمان مبدل را برای مالك ضامن است و باید بدل را هم برای مالك ضامن باشد. پس غاصب اول چه نقشی در این مسأله دارد؟ نوبت به غاصب دوم رسید هم ضامن مبدل شد و هم ضامن بدل، و از آنجا كه جمع بین اینها لازم نیست، لازمه اش این است كه واحدٍ من البدل و المبدل را علی سبیل البدل برای مالك ضامن باشد. برای اینكه عین را برای مالك ضامن بود، پس حالا هم كه در ارتباط  بدل یك ضمانی را فرض می كنید - با قطع نظر از اشكال اول كه سببیّتی برای ضمان نسبت به بدل تحقق ندارد و ما از آن اشكال صرف نظر كردیم و گفتیم بله، غاصب دوم نیز عیناً له بدل یعنی واحدٍ من البدل و المبدل را علی سبیل البدل ضامن است. - لازمه بیان شما این است كه آنچه هست و نیست را باید در ارتباط  مالك بسنجیم؛ در حالی كه شما می خواهید ثابت كنید كه غاصب اول می تواند به غاصب دوم مراجعه كند. طبق  بیان شما چه وجهی برای مراجعه غاصب اول به غاصب دوم وجود دارد؟

اشكال سوم كه خوب حالا به تدریج اشكالاتشان ضعیف تر می شود و اشكالات مهم همین هایی است كه ما عرض می كنیم، در اشكال سوم می فرماید - خوب دقت كنید - غاصب دوم از غاصب اول غصب كرد و رفت؛ لكن ما فرض كردیم كه یك صورت خاصی است و آن اینكه عین مغصوبه در دست غاصب دوم تلف نشد، بلكه دوباره به غاصب اول برگشت و فرضاً در اختیار غاصب اول تلف شد. پس فرض مسأله به این صورت شد كه غاصب دومی داشته باشیم و عین هم در دست او تلف نشود بلكه غاصب دوم عین مغصوبه را به غاصب اول برگرداند و در دست غاصب اول تلف شود. ایشان می فرماید لازمه بیان مرحوم شیخ این است كه با اینكه عین مغصوبه در دست غاصب اول تلف شده است، غاصب لاحق باید بتواند به غاصب سابق مراجعه كند؛ برای اینكه غاصب سابق هم غاصب است و هم عین مغصوبه در دستش تلف شده است. و این طوری كه شما ضمان را در رابطه با غاصب ها بیان می كنید، اینجا سابق باید بتواند به لاحق برگردد در حالی كه احدی از علما چنین نظری را نداده و هیچ كس نگفته است كه اگر عین مغصوبه در دست یكی از غاصبین سابق تلف شود، لاحقی ها هم حق دارند به این كسی كه عین مغصوبه در دستش تلف شده است، مراجعه كنند و بدل عین مغصوبه را تقاضا كنند. همین طور ایشان چند اشكال دیگر هم دارد كه  ضرورت نداشت آنها را ذكر كنم.

یك اشكال مهم دیگری در كلام شیخ وجود دارد كه شاید آن اشكال مهم سبب این مسأله ای كه مرحوم شیخ بیان كرده اند، شده است؛ و آن این  كه ایشان نتوانسته است تصور كند كه مبدل، ضامن های متعدّد داشته باشد. - همان مسأله ای كه ما عرض كردیم و از محقق رشتی یك كلامی نقل كردیم و خود ما هم مطلبی را به آن اضافه كردیم. - از كلام شیخ استفاده می شود كه اگر عین مغصوبه كه مبدل است، واحد باشد، لازمه بدلیّت آن است كه افراد متعدد نمی توانند نسبت به مال واحد ضامن شوند؛ كأنّ این معنا در ذهنشان مسلّم است كه افراد متعدّد نمی توانند ضامن یك عین مغصوبه شوند. عرض كردیم كه محقق رشتی كه شاگرد مرحوم شیخ نیز می باشد، می خواستند مسأله را به صورت واجب كفایی حل كند. بدین صورت كه ضامن ها با اینكه در طول هم قرار گرفته اند ولی نحوه ضمانشان واحد است. در واجب كفایی هر كسی كه قیام به واجب كند، هم به واجب قیام كرده و هم از عهده دیگران ساقط شده است و به تعبیر ایشان در واجب كفایی نه در جهت تكلیف امتیازی است و نه در رابطه با مكلّف؛ برای اینكه همه مكلّفند و هیچ سفید و سیاه، معمم و غیر معمم هم ندارد، واجب كفایی برای همه ثابت است. اما در ناحیه مكلّفٌ به فرق وجود دارد. آن چیزی كه در واجب كفایی تكلیف به آن تعلق گرفته «اصل الطبیعة» است بدون اینكه صدورش از شخص خاص مطرح باشد؛ به خلاف واجبات عینیه - مثل نماز و روزه - كه صدور من كل مكلفٍ را نیز می خواهد و اینگونه نیست كه اگر یك عدّه ای نماز خواندند، از دیگران ساقط شود. ایشان از این راه تصوّر كرد ما هم از راه دیگر كه گفتیم اینجا مسئله خروج از عهده مطرح است و خروج از عهده یك مطلبی نیست كه تعدّد داشته باشد و بر چند نفر لازم باشد كه خروج از عهده پیدا كنند.

در كلام شیخ اصل این مسئله مورد تصوّر قرار نگرفته است و كأنّ ایشان مسلّم گرفته اند كه اشتغال ذمم متعدّده به مبدل، یك امر غیر معقولی است؛ لذا در عبارتشان این عبارت را ذكر كرده اند كه « إذ لایعقل ضمان المبدل معیناً من دون البدل والّا خرجاً كونه بدلا»ً. اگر ما بخواهیم بدلیّت را تصور كنیم، به این برمی گردد كه بدل را هم ضامن شود والّا معنا ندارد كه چند نفر مبدل را من حیث هو مبدلٌ ضمان شوند بدون اینكه مسئله بدلِ در ضمان مطرح باشد. به نظر من این اشكال، اشكال مهمی است كه بر مرحوم شیخ وارد است.

(مستشكل: اگر مال از غاصب دوم به غاصب سوم برسد همان مبدل می آید و اگر به دست غاصب چهارم نیز برسد همان مثل غاصب اول می شود. اما اگر ما برای غاصب اول بدل  قائل شدیم اما مبدل قائل نشدیم، داد به مالك....

استاد: وقتی كه به مالك داد، مسأله تمام می شود و اگر رد كرد دیگر بحثی نیست، این بحثها همه مربوط به آنجایی است كه غصب های متعدد تحقق پیدا كند و عین مغصوبه فرض كنید در دست یكی از این غاصبین تلف شود و این جواب كه مرحوم شیخ می گوید اشتغلت ذمّته بالبدل این هم به اعتبار تلفی است كه بعداً تحقق پیدا می كند والّا اگر فرض كردیم كه آن عین مغصوبه در دست غاصب اول آمد و همه پشیمان شدند و آن را به غاصب اول برگرداندند، غاصب اول هم پشیمان شد، عین مغصوبه را به مالك داد....

مستشكل: قهقهرا را ما قبول داریم، اگر برگردد همه غاصب ها راحت می شوند؛ ولی اگر به سمت بالا پیش رفت چه می شود؟ به سمت برگشتش كه دیگر موضوعی نمی ماند.

استاد: فرض تلف را می كنید یا فرض تلف را نمی كنید؟ مسئله ما در تعاقب أیدی در آنجایی است كه بالاخره تلفی تحقق پیدا كرده باشد اما آنجایی كه تلف تحقق پیدا نكند، صد تا غاصب هم وجود داشته باشد حالا هر غاصبی عین مغصوبه را رفت تحویل مالك داد...

مستشكل: تلف شده بدل را هم به مالك دادند الآن می تواند غاصب اول رجوع كند چون بدل را داده است...

استاد: شما بما إنّك شارع می فرمایید یا روی موازینی كه دست ماست. روی موازینی كه دست ماست این مطلب ثابت نشده است.

مستشكل: سؤال می كنم خودم بفهمم، سؤال می كنم كه اگر به مالك بدل را دادید و بعد از آن غاصب دوم بگوید كه من قضیه را حلّش كردم، حالا این مالی را كه دست تو تلف شده است، بدلش را بده به من.

استاد: چرا، خوب ما داریم، دلیل همین را می خوانیم، دلیل چیز دیگر را نمی خوانیم، می خواهیم همین را بگوییم. آیا غاصب اول می تواند به غاصب دوم مراجعه كند؟ علما می گویند بله، غاصب دوم هم می تواند به سوم مراجعه كند تا آن كسی كه عین مغصوبه در دستش تلف شده است، آن را دیگر می گویند قرار الضمان علیه، این دیگر منتهی إلیه حدّ ضمان است، دیگر قرار ضمان همان جاست، پس غاصب اول به غاصب دوم، غاصب دوم به غاصب سوم تا آن كسی كه عین مغصوبه در دستش تلف شده است.)

پس خلاصه اینكه، راه حلی را كه مرحوم شیخ انصاری بیان كرده اند - با اینكه اشكالات متعدّدی به صاحب جواهر فرمودند كه ملاحظه فرمودید - این راه حل هم نمی تواند مشكل مسئله ما را حل كند. حالا اینجا برخی راههای دیگر هم وجود دارد و بلكه راههای خیلی زیادی كه در حواشی مكاسب و بعضی از رساله های دیگری كه در مورد تعاقب ایادی یا ایدی نوشته شده، آن راه حل ها ذكر شده است كه یكی دو راه حل دیگر را هم ما عرض می كنیم. انشاءالله. تا ببینیم بالاخره در این رابطه چه باید بگوییم.