درس خارج فقه ـ كتاب الغصب
مرجع عاليقدر حضرت آية الله العظمى فاضل لنكرانى«قدس سره»

متن درس جلسه هفتاد و دوم «28 ربيع الاول 1426هـ.ق»

بسم الله الرحمن الرحیم

مسأله 58: «لیس من التسبیب الموجب للضمان ما لو فتح باباً علی مالٍ فسرق أو دلّّ سارقاً علیه فسرقه، فلا ضمان علیه».

در این مسأله می فرمایند: یكی از مواردی كه تسبیب صدق نمی كند، جایی است كه كسی مثلاً انبارداری كه محافظ انبار است درب انبار را باز گذاشت و سارقی آمد سرقت كرد؛ یا این كه سارقی را دلالت كرد بر این كه در فلان مكان مال است و قابل سرقت نیز می باشد. می فرمایند این فاتح كه درب را باز كرده یا این دالّی كه شخصی را دلالت كرده بر این معنا، «لا ضمان علیه» ضمانی بر عهده او نیست.

در قسمت اوّل آن ممكن است بگوییم كه عنوان سارق در مورد كسی كه سرقت كرده است، تحقّق ندارد؛ برای این كه اگر درب باز باشد، ظاهرش این است كه از عنوان حرز بودن خارج می شود؛ مثلاً اگر كسی شب فراموش كرد درب منزلش را ببندد، خیال كرد كه درب منزل را بسته است و خوابید، دزد آمد دید درب منزل باز است و احتیاجی نیست كه از دیوار بالا رود یا مثلاً با وسایل جعلی، قفل، كلید و اینها را به هم زند، صاحبخانه یادش رفته است كه درب خانه را ببندد و به خیال این كه درب را بسته خوابیده است. آیا در اینجا عنوان سرقت صدق می كند؟ سرقت جایی است كه از حرزی مال را بیرون ببرد؛ مقصود از حرز آن چیزی كه بالفعل حرز است می باشد یا آن چیزی شأنیت حرز را دارد؟ درب خانه را باز گذاشت به خیال این كه آن را بسته است، خانه شأنیّت حرز را دارد، اما در صورتی كه درب خانه باز باشد، با جایی كه حرز در كار نیست، چه فرقی می كند؟ لذا، در اول كتاب الغصب كه تعریف غصب را بیان می كردیم، - اگر نظرتان باشد - این نكته را ذكر كردم كه موارد سرقت از مصادیق غصب است؛ لكن «لیس كلّ غصبٍ سرقة» موارد زیادی داریم كه غصب تحقّق پیدا می كند بدون آن كه عنوان سرقتی تحقّق پیدا كند.

(مستشكل: اینجا سرقت صدق می كند ولی دستش قطع نمی شود.

استاد: سرقت حدّ دارد؟!

مستشكل: حدّ دارد در مورد قطع كردن ، اما سرقت سرقت است.

استاد: پس سرقت نیست، غصب است؛ اگر شما ضمان می خواهید و منظورتان ضمان است، غصب نیز موجب ضمان است؛ امّا آن چیزی كه سرقت را با احكام خودش ممتاز می كند، اینجا تحقّق ندارد. درب خانه اش را باز گذاشته به خیال این كه درب را بسته است و خوابید، دزد هم بدون هیچ مقدمه و زحمتی از درب باز داخل رفته و جنس را برداشته است. این سرقت است یا نه؟ گفتم تابع این است كه حرز را به چه صورت معنا كنیم، اگر حرز آن چیزی است كه شأنیت حفظ مال را دارد، خانه ای هم كه دربش باز باشد، این شأنیت را دارد؛ اما اگر بگوییم كه حرز آن است كه بالفعل عنوان حرز در آن تحقّق داشته باشد، این مثال سرقت نیست.

پس، اینجا اگر انبارداری نصف شب درب انبار را باز كرد و عمداً هم درب را نبست، دزد دید درب انبار باز است و شروع كرد به بردن اجناسی كه در انبار است، اینجا این دزدی كه ما می گوییم دزد شرعی است، - دزد شرعی اگر تحقّق پیدا كند - حدّ دارد و جای بحث هم نیست؛ سرقت از مصادیق غصب نیز می باشد لكن احكام خاصّی در مورد سرقت وجود دارد كه در مورد غصب نیست. مثلاً اگر كسی غصب كند دستش را نمی برند؛ امّا در ضمان مشتركند؛ سارق ضامن است، غاصب نیز ضامن است. پس، سرقت نیز از مصادیق غصب است امّا «لیس كلّ غصبٍ بسرقة» هر غصبی سرقت نیست؛ این همه غصب تحقّق پیدا می كند بدون این كه عنوان سرقت بر آن صدق كند.)

خلاصه، اینجا كه «لو فتح باباً علی غیره فسرقه سارق» - سارق به معنای شرعی نیست بلكه به معنای غاصب است، سرقت نیز یكی از موارد غصب است، منتهی احكام خاصّی با شرایط جداگانه ای دارد. - در اینجا كه بابی را باز كند برای غیر، آن كسی هم كه می برد معلوم نیست عنوان سارق را داشته باشد، تا چه رسد به كسی كه فتح باب كرده است؛ برای این كه كسی كه فتح باب كرده مالی را نبرده است، فقط درب را باز كرده است. می توانیم به عنوان «لا تعاونوا علی الإثم والعدوان» كه اثم و عدوانش هم به معنای غصب باشد؛ یعنی، سارق غاصب است و این شخص تعاون بر غصب كرده است. غاصب بما أنّه غاصبٌ ضامن است اما این شخصی كه تعاون بر اثم و عدوان كرده است، مسأله ضمان ندارد؛ برای این كه در تعاون بر اثم و عدوان فقط یك حكم تكلیفی است «ولا تعاونوا علی الإثم والعدوان» امّا این كه ضمانی هم در كار باشد، بلااشكال ضمان نیست.

اما در جایی كه سارق را دلالت می كند (یعنی، خودش هیچ نقشی ندارد انباردار نیست و مثل درب خانه ای نیست كه عرض كردیم باز بماند)؛ برای مثال، دلالت كرد - و به تعبیر عرفی سارقی را راهنمایی كرد - بر این كه در فلان مكان مالی وجود دارد كه می توان آن را سرقت نمود. در مورد شخصی كه دلالت و راهنمایی كرده عنوان تسبیب مطرح نیست؛ برای این كه نه عنوان غاصب، نه عنوان متلف و نه عناوین دیگری كه موجب ضمان است را دارد، فقط عنوان تعاون بر اثم و عدوان را دارد كه تعاون بر اثم و عدوان نیز حكم وضعی و ضمان ندارد؛ امّا حرمت شرعیّه را به مقتضای آیه شریفه دارد. (معنای اعانت نیز در كتاب مكاسب محرّمه مطرح شده است)

پس، ایشان می فرمایند در «لو فتح باب فسرقه سارقٌ»، امكان دارد بگوییم هیچ كدامشان سارق نیستند، نه آن كسی كه جنس را برده و نه آن كسی كه درب را باز كرده است. كسی كه درب را باز كرده، چیزی نبرده است و آن كسی هم كه برده، از حرز نبرده است؛ بلكه از اموالی برده كه نفر اول درب را باز كرده است. پس، تعاون بر غصب تحقّق پیدا كرده و به همین دلیل یك حكم شرعی را مخالفت كرده است و دیگر هیچ ضمانی در كار نیست، نه نسبت به فاتح و - به تعبیر ایشان – نه نسبت به سارق؛ عنوانی برای ضمان به هیچ وجه تحقّق ندارد. مگر همان معاونت بر اثم و عدوان كه آن هم حكم وضعی ندارد و حكم تكلیفی دارد؛ حكم تكلیفی اش هم عبارت از حرمت است.

عبارتش را دوباره می خوانم، فرمودند: « لیس من التسبیب الموجب للضمان ما لو فتح باباً علی مالٍ» كه عرض كردم بهترین مثالش این است كه یك نفر انباردار درب انبار را باز می گذارد و دزد هم می آید چیزهایی را كه در انبار هست می برد ...

(مستشكل: انباردار به عنوان امین است یا نه، كه در اینجا تفریط كرده باشد؟

استاد: آن مثالی بود كه من زدم، حال، شما مثال دیگری كه اصلاً از این عناوین هم دور است را فرض كنید. مثلاً دزدی آمده درب خانه ای را باز كند و قدرت ندارد، كسی می آید عبور كند، به خیالش كه این صاحب خانه است می گوید چرا اینجا ایستاده ای؟ می گوید: درب خانه ام را می خواهم باز كنم نمی توانم. می گوید: من باز می كنم. اینجا عنوانش چیست؟

مستشكل: امین نیست، عنوان امانت نیست.

استاد: پس دیگر هیچ مسأله ضمان در كار نیست؛ در این مثالی كه من ذكر كردم چه كسی ضامن است؟ برای چه ضامن است؟ انباردار یا این آدمی كه درب خانه را باز كرده به خیال این كه این صاحب خانه است و به راه خودش ادامه داده است، هیچ كدام اینجا ضامن نیستند.

مستشكل: عمداً باز كرده است، چطور می شود؟

استاد: فرض هم آن است كه عمداً باز كرده باشد، نه این كه سهواً باز كرده باشد. آن مثال سهوی كه زدم برای مطلب دیگری شبیه این بود؛ ولی عمداً هم باز كرده باشد...

مستشكل: تسبیب است.

استاد: برای چه تسبیب باشد؟ تسبیب نیست؛ شخص سارق را هم گفتم به احتمال این كه حرزی وجود ندارد، می توانیم بگوییم سارق نیست و غاصب است. این هم نسبت به غصبش تعاون بر اثم و عدوان داشته است و اصلاً عنوان سارق در اینجا مطرح نیست.)

« لیس من التسبیب الموجب للضمان ما لو فتح باباً علی مالٍ فسرق أو دلّ سارقاً علیه( یعنی: علی مالٍ) فسرقه فلا ضمان علیه» ، برای شخص فاتح و شخصی كه دالّ بر سرقت بوده، ضمان نیست؛ برای این كه مال را كه خودش برنداشته است و در اراده سارق نیز نقش ندارد. سارق نیز ممكن است تا وارد انبار شود، پشیمان شده و برگردد؛ پس، اگر برداشت، به تعبیر ما غصب است و به تعبیر ایشان سرقت.

(مستشكل: در عنوان سرقت آیا لازم است كه تمامی شرایط محقّق باشد؟

استاد: بله، تمام شرایط باید باشد، حتّی مقدار مالی را كه به سرقت می برد، در آن، نصاب باید محفوظ باشد والّا اگر بعضی از این شرایط محقّق نشود، همان عنوان كلّی غصب است و دیگر عنوان سرقت نیست.)

مسأله 59: «لو وقع الحائط علی الطریق مثلاً فتلف بوقوعه مال أو نفس لم یضمن صاحبه (یعنی: صاحب حائط)  إلّا إذا بناه مائلاً إلی الطریق أو مال إلیه بعد ما كان مستویاً وقد تمكّن صاحبه من الإزالة ولم یزله، فعلیه الضمان فی الصّورتین علی الأقوی».

می فرمایند: اگر دیواری خود به خود مثلاً به واسطه باد یا طوفانی و یا... خراب شد و در حال خرابی بر مال غیر یا بر یك انسانی در كنار این دیوار بود، ریخت و تلف شد؛ می فرمایند: در مسأله تفصیل وجود دارد و تفصیلشان هم به این كیفیّت است: یا بنای دیوار از روز نخست و از وقتی كه این دیوار را شروع كردند به ساختن، به گونه ای بود كه متمایل به راه و جادّه است و اصلاً كج بنا می كنند و یا این كه نه، كج بنا نكردند، دیوار را خیلی مستوی و صاف و پاك ساختند لكن بعداً خود این دیوار به طریق تمایل پیدا كرد و به سمت طریق منحرف شد؛ اینجا این قید را هم اضافه می كنند كه در صورتی كه صاحب طریق قدرت داشته است كه این دیوار را صاف كند ولی این كار را در عین این كه قدرت داشته انجام ندهد، در این دو صورت، می فرمایند كه ضمان وجود دارد؛ در حالی كه آنچه مورد بحث است این است كه تمكّن داشتن شخص از این كه دیوار را صاف كند و انحراف را از بین ببرد یا عدم تمكّن او چه دخالتی در ضمان دارد؟

در باب ضمانات اكثراً در صورت جهل نیز ضامن است. در باب اتلاف مگر نگفتیم كه «من أتلف مال الغیر فهو ضامن ولو فی النوم»؟! كسی كه در حال خواب می زند مال غیر را تلف می كند، از نظر شرعی هیچ گناهی نكرده است و از نظر حكم تكلیفی هیچ حكمی ندارد؛ ولی از نظر ضمان، ضمان دارد؛ این طور نیست كه ضمان با حكم تكلیفی ملازم باشد. گاهی اوقات حكم تكلیفی وجود دارد ولی ضمان نیست، مثل همین جایی كه تمكّن از ازاله داشته ولی ازاله انحراف جدار را نكرده است. گاهی اوقات، حكم وضعی وجود دارد بدون این كه حكم تكلیفی باشد، مثل همان نائمی كه اتلاف مال غیر را كند.

پس، در صورت دوم كه جدار در اصل تأسیسش خیلی مستوی، صاف و پاكیزه ساخته شده بود ولی بعداً در اثر مرور مدّت یا مسائل دیگری به طرف جاده انحراف پیدا كرد، در اینجا چه فرقی می كند كه تمكّن از ازاله داشته باشد یا نداشته باشد؟ فقط اگر تمكّن از ازاله داشت ولی انحراف جدار را ازاله نكرد، شاید شرعاً مسؤول باشد؛ اما از نظر ضمان بین صورت تمكّن و عدم تمكّن فرقی نیست. عبارت را دوباره می خوانم: «لو وقع الحائط علی الطریق مثلاً فتلف بوقوعه مالٌ أو نقصٌ لم یضمن صاحبه» (یعنی: صاحب الحائط) الّا إذا بناه مائلاً الی الطریق (از اول كه این جدار را می سازد، كج بنا كند و كجی اش نیز به طرف جاده باشد نه به طرف منزل خودش) أو مال إلی الطریق بعد ما كان مستویاً (دیوار را به حالت استوا بنا كرد لكن كم كم به مرور زمان یا به سبب بادها و طوفان های شدید به طرف جاده مایل شد، اینجا این قید را دارند) وقد تمكّن صاحب الجدار من الإزاله ولم یزله (صاحب جدار قدرت داشت كه جلوی این انحراف را بگیرد ولی نگرفت) فعلیه الضمان فی صورتین (اینجا بود ما عرض كردیم تمكّن و عدم تمكّن چه نقشی دارد؟ بالاخره دیوار مال این شخص است؛ حال، به مرور زمان یا غیره به سمت طریق مائل شده و الآن هم در طریق سقوط كرده است؛ تمكّن از ازاله فقط یك حكم تكلیفی را برای او ثابت می كند. اگر تمكّن نداشت حكم تكلیفی ندارد؛ اما از نظر ضمان بین صورت تمكّن از ازاله و عدم تمكّن از ازاله چه فرقی وجود دارد؟

(مستشكل: در صورتی كه تمكّن داشته باشد ولی جلویش را نگیرد، تسبیب صدق می كند.

استاد: جلویش را نگیرد چه دخالتی دارد؟ این تمكّن داشته باشد و یا نداشته باشد، چه دخالتی در مسأله دارد؟ در حقیقت، برای این ضمانی كه ایشان می فرمایند، این صورت را هم اضافه می كنم و می گویم این فرض سوم هم ضمان دارد آنجایی كه تمكّن از ازاله نداشت و ازاله نكرد. آنجا از نظر تكلیفی حكم ندارد برای این كه قدرت ندارد بر این كه میل جدار را به جانب جاده از بین ببرد. از نظر تكلیفی شاید بگوییم گناهی نكرده امّا از نظر ضمان كه یك حكم وضعی است و این حكم تكلیفی مقدّمه حكم وضعی نیست. گفتم در مواردی هر دوی اینها وجود دارد و در موارد دیگری حكم تكلیفی می باشد امّا ضمان نیست ...

(مستشكل: اینجا قضیّه اتلاف نیست، اینجا تسبیب است؟

استاد: می گویم من یك قسم دیگری بر تسبیب اضافه می كنم.

مستشكل: صورت دوم ضمان ندارد.

استاد: چرا ندارد؟

مستشكل: برای اینكه تسبیب صدق نمی كند.

استاد: چرا؟ مگر دیوارش خراب نشده است روی سر او؟ اگر دیوارش متمایل به جاده نبود و به طرف جاده كج نشده بود هرچند به هر دلیلی او نیز تمكّن ندارد كه دیوار را از نو بسازد، عدم تمكّن او در رفع ضمان چه نقشی دارد؟ در صورت عدم تمكّن نیز ضامن است هرچند كه حكم شرعی تكلیفی تحریمی هم ندارد یا وجوبی...

مستشكل: خوب می دانسته ولی نكرده است؟ [جلویش را نگرفته]

استاد: می دانسته، دخالت ندارد؛ اصلاً جهل دخالت ندارد؛ تمكّن دخالت ندارد. اینها هیچ نقشی در ضمان ندارند، نه علم و جهل دخالت در ضمان دارد و نه تمكّن و عدم تمكّن. حال، اگر غاصبی به علّت فقرش آمد یك شیئی را غصب كرد، شما می گویید ضامن نیست چون ندار و فقیر بوده است؟...

روی قاعده چه می گویید؟ دیوار را خودش مستویاً ساخته بعد به علّت طول زمان یا به علل دیگر دیوار كج شده است؛ كجی اش هم به طرف كوچه بوده و چون به طرف كوچه بوده است یك انسانی از پای این دیوار عبور كرده و دیوار روی سر او خراب شده و این شخص مرده است. شما می گویید كه اینجا باید ببینیم كه آیا این تمكّن داشته كه جلوی این انحراف را بعد از آن كه مستوی بوده و منحرف شده است بگیرد؟ قدرت مالی دارد؟ می گویم  قدرت مالی نقشی ندارد، می خواهد قدرت مالی داشته باشد، می خواهد نداشته باشد؛ در این صورت هم عنوان ضمان ثابت است. اشكالش چیست؟...

مستشكل: اشكالش این است كه اینجا تسبیب صدق نمی كند.

استاد: بله، اشكالش این است كه من و شما شارع نیستیم. ما وقتی كه متن تحریر را موضوع بحثمان قرار دادیم، به معنای این نیست كه خدای نكرده در رابطه با مقام امام (ره) بخواهیم یك خدشه ای وارد كنیم؛ بی جا می كند كه اصلاً كسی چنین تصوّری را هم بكند؛ ولی این به معنای این نیست كه آنچه ایشان در تحریر بیان كرده اند ما هم تابع باشیم والّا خدشه در مقام امامت است؟! آیا مسأله این طور است؟

اگر چنین است، همین متون تحریر را برای شما بخوانم و بحث هم نكنیم؟! این یك بحث فقهی است؛ در بحث فقهی كه مسأله تبعیّت مطرح نیست؛ باید روی مسأله بحث كرد و دید با قواعدی كه در دست ماست، تطبیق می كند یا نمی كند؟ البته گاهی هم بفرمایید ما نمی فهمیم. ولی خوب آنچه كه می فهمیم و به عقیده خودمان می فهمیم، آن كه دیگر معنا ندارد كه تبعیّت كنیم. مقام امام هم در جای خودش بحمدالله محفوظ است. پس، خلاصه اشتباه نشود، چون كه ایشان گفتند ما باید بپذیریم؛ اگر چنین است، موضوع بحث را متن تحریر قرار دهیم و ماهی یكبار یك كتابی بخوانیم تمام شود.)