درس خارج فقه ـ كتاب الغصب
مرجع عاليقدر حضرت آية الله العظمى فاضل لنكرانى«قدس سره»

متن درس جلسه چهل وششم «20ذي الحجة 1425هـ.ق»
بسم الله الرحمن الرحيم

راجع به بدل حیلوله، اصلش را عرض كردیم كه تقریباً بین علمای شیعه و  سایر فرق مسلمین اتّفاق وجود دارد. اما در رابطه با اینكه مالك عین مغصوبه، مالك  بدل حیلوله می شود یا فقط اباحه جمیع تصرّفات  حتی تصرفات متوقفه بر ملك دارد؟
 اینجا عرض كردیم كه از محقق قمی نقل شده است كه مسئله ملكیت را در رابطه با بدل حیلوله انكار كرده و فرموده است كه برای مالك همه تصرفات مباح می شود بدون اینكه مالك بدل حیلوله شود. اگر بخواهیم  اشكالی را در این رابطه به نحو شدید مطرح كنیم ، این است كه آيا بیع معاطاتی مفید ملكیت است یا مفید ملكیت نیست؟  در آنجا همانطوری كه مرحوم شیخ صاحب مكاسب نظر می دهند اطلاق أحلّ الله البیع ، هم شامل می شود بیعی را كه به ایجاب و قبول انشاء شده  باشد و هم بیعی را كه به معاطات تحقق پیدا كرده باشد. اطلاق أحلّ الله البیع به لحاظ اینكه مقصود از بیع ، بیع عقلایی است و لذا أحلّ دلالت بر حكم وضعی می كند؛ یعنی خداوند همین بیع عقلایی را تنفیذ كرده  و امضا فرموده است. بیع هم، از نظر عقلا اختصاص  به آنجایی كه ایجاب و قبول باشد، ندارد؛ اگر به تعاطی هم تحقق پیدا كند و انشاءالبیع و انشاءالتملیك حاصل شود، این نیز یكی از مصادیق بیع است؛ لذا ما ملكیت را در بیع معاطاتی به همین أحلّ الله البیع ثابت می كنیم؛ منتهی لزومش را به اصالة اللزوم كه اصالة اللزوم مرجعش به استصحاب بقای ملكیت بعد فسخ البایع برمی گردد. مثلا اگر بایعی معاطاةً بیعی را انجام داد و بدون رضایت طرف، معامله را فسخ كرد، ما شك در لزوم و عدم لزوم داریم و در حقیقت شك داریم كه با این فسخ بایع، ملكیت مشتری از مبیع زائل می شود یا نمی شود؟ استصحاب بقای ملكیت جریان پیدا می كند. معنای اینكه ملكیت بعد الفسخ هم باقی است، این است كه معامله لازم است، والا اگر معامله جایز بود، به مجرّد فسخ توسط كسی كه حق فسخ دارد معامله منتفی می شود. پس در رابطه با  بیع معاطاتی مسئله اباحه مطلق نیز یكی از اقوال مطرح در مسئله است.
بنابراین ما دلیل روشن داریم كه  در بیع معاطاتی هم تملیك و تملّك حاصل می شود و هم معامله بر اساس  اصالة اللزوم لازم است؛ لذا هیچ فرقی بین بیع معاطاتی و بیعی كه با ایجاب و قبول انشاء شود وجود ندارد.
[اشكال] لقائلٍ أن یقول: در باب بیع ، در بیع معاطاتی كه ملكیت حاصل می شود، دلیل روشنی دارید و آن عبارت است از  اطلاق آیه شریفه أحلّ الله البیع؛ اما در باب بدل حیلوله، شما كه مدعی هستید به اینكه مالك ، مالك بدل می شود. این ملكیت بدل را از چه راهی ثابت می كنید؟ من الممكن كه حق با محقق قمی باشد كه ایشان قائل است به اينكه در بدل حیلوله ملكیت حاصل نمی شود و  بلكه إباحه مطلق تصرفات تحقق دارد. حال اگر محقق قمی آمد و از ما سؤال كرد و گفت دلیل شما را در رابطه با بیع می پذیریم اما در رابطه با بدل حیلوله چه دلیل روشنی  دارید كه دلالت بر ملكیت كند؟
(مستشكل: تعدی حكم در اینجا جاری نمی شود كه حكم بیع را به بدل حیلوله سرایت دهیم؟ استاد: اگر شما شارع باشید بله، ولی شارع كس دیگری است و ما داریم احكام او را می خوانیم.)
اگر محقق قمی فرض كنیم چنین اشكالی به ما كرد و گفت حرفتان را در رابطه با بیع می پذیریم اما در رابطه با بدل حیلوله كه اطلاق آیه ای وجود ندارد تا دلالت بر ملكیت كند، شما ملكیت را از چه راهی ثابت می كنید؟
ما دیروز به یك دلیل اشاره كردیم - حالا شاید از نظر بعضی ها چندان قانع كننده نباشد -  و آن دلیل این است كه این بدل حیلوله عنوان بدلیت دارد و معنای بدلیت مطلقه و بدلیت تامّه این است كه بدل جانشین مبدّل  در همه خصوصیات و  جهات كه مهمترین خصوصیتش مسئله ملكیت است، بشود؛ منتهی گفتیم ملكیت در اینجا شبیه نكاح منقطع  است، به این صورت است كه ملكیت در اینجا للتالی نیست ، دائم نیست و اگر یك روزی عین مغصوبه پیدا شد و غاصب نیز آن را به مالك  رد كرد، آن ملكیتش زائل می شود. البته اگر پیدا نشد یا پیدا هم شد ولی شخص غاصب دیگر اراده نداشت كه عین مغصوبه را به مالك رد كند، همین طور ملكیت مالك نسبت به بدل باقی می ماند.
این دلیل را دیروز اشاره كردیم و عرض كردم شاید از نظر بعضی افراد چندان قانع كننده نبود. حال اگر قانع كننده نباشد، دلیل دیگر بر اینكه مالك ، مالك بدل حیلوله می شود نه اینكه فقط اباحه جمیع تصرفات برای او ثابت باشد، این است كه -  به این دلیل خوب دقت بفرمایید - ما در اصل بدل حیلوله به روایاتی تمسك كردیم كه بعضی از این روایات در «كتاب الودیعه» و بعضی نیز در «كتاب الاجاره» ذكر شده است: تحت این عناوین كه  در باب ودیعه، آن شخص وَدَعی كه امین است، اگر تعدّی و یا تفریط كند با اینكه امین است، امین در صورت تعدّی و تفریط  یكون ضامناً و عنوان ضامن را پیدا می كند؛  با اینكه اساس ودیعه بر عدم ضمان است،  ولی در صورتی كه ودعی تعدّی و تفریط كرد، یكون ضامناً.  در باب اجاره هم كه عین مستأجره در اختیار مستأجر قرار می گیرد، اگر مستأجر تعدّی و تفریط نكند  لایكون ضامناً بوجهٍ ، اما اگر تعدّی و تفریط كرد، مثل اینكه ضیاع و سرقتی كه تحقق پیدا كرده است  به علت این بود كه مستأجر از عین مستأجره درست مراقبت نكرده است. یا در بعضی از روایات ودیعه - كه من ملاحظه كردم - این عنوان وجود دارد كه یك كسی مالی را به دیگری ودیعه می دهد و شرط هم می كند كه این ودیعه پیش خودت باشد، مبادا به عنوان حفظ و امثال ذلك  به همسایه ات بدهی و باید  پیش خودت باشد. لكن این شخص تعدّی و تفریط كرد و  ودیعه را به همسایه داد و همسایه نیز مدتی بعد آمد و گفت كه دزد آمده و این ودیعه را برده است. امام فرموده اند  این وَدَعی مفرِّط یا مفرِط است. در همه اینها این تعبیر وجود دارد كه «هو ضامنٌ»، با اینكه حالا عین مغصوبه یا شبه مغصوبه تلف نشده است و بلكه عین باقی است مثلاً در ته چاه است ، یا دزد برده است و یا اینكه به نحو دیگری گم شده است. با اینكه عین  باقی است، تعبیر می كنند «هو ضامن» ، این تعبیر «هو ضامنٌ» در روایات وديعه هست و لااقل در بعضی از روایاتش.
این «ضامنٌ» دلالت می كند كه باید در مثلیات مثل را بپردازد و در قیمیات قیمت را بپردازد. - خوب شما ببینید تا اینجایش درست -  حالا این مثل را كه به آن مالك می پردازد چه كسی گفته است كه مالك ، مالك این مثل می شود؟  باید گفت اين لازمه  ضمان است؛ وقتی كه گفت ضامن است و  در مثلیات هم ما گفتیم مثل را باید بپردازد، یعنی  این مثل به تمام معنا همان چیزی است كه غصب شده ، تلف شده و یا سرقت و ضیاع بر آن  تحقق و تعلّق پیدا كرده است. خلاصه كلمه «ضامنٌ» ما را هدایت می كند به اینكه در بدل حیلوله در مورد سرقت و ضیاع كه گفتیم ولو اینكه موردش امین وَدَعی و مستأجر امین است، ولی چون در هر دو تعدّی و تفریط واقع شده است و امین در صورتی كه تعدّی و تفریط كند یكون ضامناً(ضامن است) در مسئله غصب ما نحن فیه نیز ولو اینكه روایتی نداریم، ولی مسئله ضمانش با موارد روایات یكی است اگر اشدّ نباشد؛ یعنی اگر آن مسئله « الغاصب یؤخذ بأشدّ الأحوال» را هم كنار بگذاریم، لاأقل در اصل ضمان با مورد آن روایت ها اشتراك دارد؛ لذا ما از مورد آن روایت ها به اين مورد تعدّی می كنیم.
یك مؤیدی هم  برایتان عرض كنم كه این مؤید مطلب را روشن می كند و آن اینكه در صحیحه أبی ولّاد -  كه ما خواندیم - در دو موردش داشت: قمیة بغل یا بغل یومَ خالفت یا در ذیلش داشت: یشهد بشهودٍ یشهدون أنّ  قیمة البغل حین اكتری كذا و كذا. اینكه می گوید «قیمة بغلٍ یا بغلَ یوم خالفت» این قیمت را در اختیار صاحب بغل بگذاریم، به چه صورت  در اختیارش  بگذاریم؟  صاحب بغل مالك این قیمت نشود و  إباحه جمیع تصرّفات  پیدا شود یا اینكه نه ، وقتی قیمت را در مقابل بغل می دهی - حالا یوم خالفت یا یوم اكتری كه ما علتش را عرض كردیم - معنایش این است كه این قیمت را مالك می شود ولو اینكه در روایت نیز هیچ كلمه ملكیت به چشم شما نمی خورد.
[اشكال] لقائل أن یقول كه  قیمت را در اختیار مالك بگذارید مالك همه تصرفاتش در این قیمت مباح باشد اما مالك این قیمت نشود، چه دلیل صریحی دارید كه مالك این قیمت می شود؟
[جواب] این فهم عرفی است ولو اینكه متّخذ از فقه و شریعت هم باشد؛ وقتی كه می گوید دابّه تلف شد، بعد التلف تكلیف  غاصب چیست؟ امام می گوید قیمت بغل را باید در اختیار مالك بگذارید. یعنی به چه صورت  قیمت بغل را در اختیار مالك بگذارید؟ آیا غیر از این است كه مالك همان طوری كه مالك بغل بود و بغل تلف شد، الآن نیز مالك قیمت می شود؛ با اینكه هیچ تصریحی در روایت نسبت به این معنا نشده است. (مستشكل: اینجا كه همه اتفاق دارند كه مالك می شود ولی در بدل حیلوله چنین نیست. استاد: یعنی ما از اتفاق می فهمیم و از صحیح أبی ولّاد استفاده نمی كنیم؟ مستشكل: چرا می كنیم. استاد: كجای صحیحه نوشته است كه مالك بغل مالك قیمت می شود؟ مستشكل: همین جا كه می گوید قیمتش را بدهید. استاد: قیمتش را بدهید ممكن است إباحه جمیع تصرفات برای مالك پیدا بشود. شما هم كه بیشتر از این برای مالك نمی خواهید، می خواهید مالك همه تصرفاتش در بدل بغل جایز باشد حتی تصرفات متوقفه بر ملك. ملكیت را از كجا می آورید؟ این یك فهم عرفی است ولو اینكه می گویم متّخذ از فقه ، شرع  و امثال ذلك باشد؛ ولی وقتی كه امام می فرماید اگر بغل تلف شد بر غاصب لازم است قیمت بغل را بپردازد، عرف می فهمد كه قیمت، ملك برای مالك بغل می شود والا چه دلیلی داریم بر اینكه ملكیت تحقق پیدا می كند؟ و حتی در حدیث «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» - با آن استفاده هایی كه ما از این حدیث كردیم - صدرش دلالت بر ضمان و ذیلش دلالت بر استمرار ضمان علی یوم الاداء می كند؛ حال كجای «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» نوشته شده كه اگر روزی عین مغصوبه تلف شد و شما خواستید قیمت را به مالك بپردازید المالك یسیر مالكاً للقیمة [مالك ، مالك قیمت می شود]. این را از كجای علی الید ما استفاده كنیم؟ آن چیزی كه از علی الید استفاده می شود ضمان العین و بقاء الضمان الی یوم الأداء است. اگر در یوم الأداء خود عین را ادا كرد و به مالك برگرداند، مسئله ای نیست و جای بحث نیست؛ چرا كه عین خودش را به خودش برگردانده است. (مستشكل: اینكه گفته اند مالك عین مالك بدل می شود، این را امام از كجا استفاده كرده اند؟ استاد: امام فرموده مالك است ، شما نیز مقلّد هستید تمام شد. اگر دلیلش را می خواهید یك ساعت است كه می گویم).
پس  این شبهه در ذهن كسی نیاید كه اصل بدل را ما با اجماع  علماي فریقین  ثابت كردیم و نیازی به بحث ندارد، اما  ملكیت بدل را از كجا استفاده می كنید؟ گفتم غیر از آن دلیلی كه دیروز استفاده كردم و به شما عرض كردم ، این دلیل روشن وجود دارد و دیگر كسی  نمی تواند در این دلیل مناقشه كند والا اگر مناقشه كرد گفتم دایره مناقشه وسیع می شود و حتی فی صورة التلف نیز كه امام می فرماید قیمة بغلٍ یوم خالفت [را باید بپردازد] ، ممكن است بگوید ماالدلیل بر اینكه مالك بغل، مالك این قیمت هم می شود؟ نه ، من الممكن كه این قیمت به جای بغل، اباحه جمیع تصرفات دارد حتی تصرفات متوقفه بر ملك. اما با این تغلیبی كه من عرض كردم، هم صحیحه أبی ولّاد، هم حدیث علی الید ما أخذت و هم آن روایاتی كه در رابطه با وَدَعی مفرط یا مفرّط و یا مستأجر مفرط یا مفرّط وارد شده اند و عنوان «ضامنٌ» را ذكر می كنند، لاأقل عرف متشرّع از ضامن همان چیزی را كه ما عرض كردیم می فهمد؛ یعنی در مثلیات باید مثل را در اختیار مالك گذاشت به همان نسبتی كه مالك با عین مغصوبه داشت. مالك با عین مغصوبه نسبت ملكیت داشت، در این رابطه هم وقتی می گویند «هو ضامنٌ» یعنی نسبت به بدل هم همین عنوان را دارد؛ لذا این طور نیست كه كسی احتمال دهد اینجا با مسئله بیع  فرق دارد، آنجا دلیل روشنی بر ملكیت در باب بیع معاطات داریم؛ ولی اینجا دلیل روشن بر ملكیت مالك نسبت به بدل حیلوله نداریم. به این تغلیبی كه عرض كردم، اینجا مسئله روشن است. تا مسئله بعد.