درس خارج فقه ـ كتاب الغصب
مرجع عاليقدر حضرت آية الله العظمى فاضل لنكرانى«قدس سره»

متن درس جلسه بيست وچهارم«13ذي العقده 1425هـ.ق»

بسم الله الرحمن الرحیم

بقیه عبارت این مسئله را بخوانیم تا بحث را شروع كنیم: ویلحق بالغصب أیضاً المغبوض بالسوم والمراد به ما یأخذه الشخص لینظر فیه أو یضع عنده لیطلع علی خصوصیاته لكی یشتریه إذا وافق نظره فهو فی ضمان آخره فلو تلف عنده ضمنه.

در دنباله بحث دیروز ما عرض كردیم مغبوض به عقد فاسد، اگر عقد فاسد معاوضی باشد مثل بیع و اجاره و غیره، بلا اشكال در آن ضمان هست، منتهی دلیل بر ضمان آن، عمده همان علی الید ما أخذت حتی تؤدی یا تؤدا است. آن دو دلیلی كه در باب غصب اقامه كردیم در مقبوض به عقد فاسد جریان ندارد. حالا می فرمایند كه بعضی از عقود را داریم كه معاوضی تقریباً عرفی نیست، ولی شبیه معاوضه است و لذا عرض كردیم فقها از آن تعبیر می كنند به معامله بالمعنی الأعم، مثل نكاح و در بعضی از روایات هم در مورد نكاح كلمه اشتراء به كار برده شده؛ إنما یشتریها بعقد الثمن. حالا بعضی از چیزها را داریم كه اصلاً عقد نیستند، از عنوان عقود خارج است، ولی اینها هم شبیه معاوضه است، و الا عنوان عقدی ندارد، مثل باب جعاله. در باب جعاله، جاعل یعنی آن كسی كه اجرتی را قرار می دهد، مثل این كه مثلاً دابه او گم شده، یا در زمان ما مثلاً ماشینش گم شده، می گوید هركسی كه ماشین من را پیدا كرد و به من داد، یا هر كسی كه دابه گم شده من را پیدا كرد و در اختیار من قرار داد، فلان مقدار من به او به تعبیر امروز مثلاً اجرتی می دهم. حالا اگر این اجرت، این جعاله كه عقد هم نیست، ولی یك كتابی در فقه به نام كتاب الجعاله در همان جلد دوم شرح لمعه مطرح است. در عین این كه عقد نیست، دارای كتاب مستقلی در فقه هست و دارای شرایطی هم هست، این طور نیست كه هرچیزی را بتوانند اجرت قرار بدهند. حالا اگر جعاله فاسد شد، جعاله به علت نداشتن یكی از شرایطی كه در جعاله معتبر است، اگر یكی از آن شرایط نبود، این جعاله فاسد است. حالا اگر عامل رفت و این ضاله را پیدا كرد و این اجرت را گرفت، این اجرتی را كه جاعل یعنی صاحب دابه، یا صاحب ماشین در آن مثالی كه ما عرض كردیم، این اجرت را گرفت، در حالی كه جعاله هم فاسد است. اینجا به علت بطلان جعاله، این اجرت انتقال به شخص عامل، یعنی پیدا كننده ماشین یا دابه نمی رسد شرعاً، چون جعاله فاسد است. حالا كه این طور شد، این شخص عامل ضامن این اجرت است، برای این كه این اجرت به وسیله یك جعاله فاسده به او منتقل شده. حالا در كنار این، آن بحث هم هست كه آیا عملی كه انجام داده، آیا شخص عامل بر جاعل در مقابل آن عملش هم حقی دارد یا نه؟ آن فعلاً به بحث ما ارتباطی ندارد، آن چیزی كه به بحث ما مرتبط است، یك اجرتی را جاعل برای عمل جعاله جعل كرد و جعاله هم فاسد بود، معلوم بود كه این جعاله بعضی از شرایط معتبر در آن، با این كه عقد هم نیست، ولی در عین حال شرایط دارد، لازم نیست كه همه امور و شرایط در عقد باشد. شما می بینید مثلاً طلاق، با این كه یك ایقاعی است كه از طرف زوج تحقق پیدا می كند، اما در عین حال در صحت این طلاق چقدر شرایط معتبر است كه واقعاً انسان تسلط بر آن شرایط را گاهی نمی تواند پیدا بكند. پس جعاله درحقیقت شبیه معاوضه است، یعنی اجرت را به عوض عمل می گیرد و عمل هم در مقابل اجرت تقریباً واقع می شود. حالا چون شبیه معاوضه است، اگر فاسد شد، یكون ضامناً للأجرة به همان دلیلی كه در مغبوض به عقد فاسد بیعی یا اجاری ضمان تحقق دارد، به همان دلیل این جا هم ضمان هست، یعنی این جا هم علی الید جاری می شود و حكم به ضمان می كنند. بعد می فرمایند كه یك سری عقودی داریم كه به حسب اصطلاح داخل در قاعده «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» هست، مثل مسئله هبه. در هبه در صحیحش كه ضمانی تحقق ندارد. این متهب قبول می كند عین موهوبه را بدون این كه در مقابل این هبه عین موهوبه ضمانی در كار باشد، تعهدی داشته باشد. مگر در باب هبه معوضه كه آن هم حكم معاوضات را دارد. بالاخره در هبه معمولی در صحیحش ضمان نیست. ایشان می فرمایند: در فاسدش هم ضمان نیست. لذا تصریح می كنند كه اگر یك متهبی قبض بكند - به شرط قبض، فرض صورت قبض است - چیزی را كه به او به هبه منتقل شده، لكن هبه اش هبه فاسد است، چون هبه هم دارای شرایطی هست، در كتاب الهبة شرایط زیادی برای هبه ذكر كردند. اگر آن شرایط نبود، در نتیجه هبه فاسد بود، حالا متهب هم گرفت این چیزی را كه به هبه فاسده به او داده شده بود. ایشان به صراحت می فرمایند: لیس فیه ضمان؛ این جا ضمان نیست. این جا اگر ما این «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» را مثلاً یك قاعده مستفاده از آیات و روایات می داشتیم، می توانست انسان این حرف را بزند؛ بگوید چون در هبه صحیحه ضمان تحقق ندارد، در هبه فاسده هم تحقق ندارد، لقاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده. اما این قاعده، قاعده ای نیست كه مفاد یك آیه یا روایتی باشد، كما این كه در عكس آن هم دیروز گفتیم كه «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، این یك قاعده استیادیه است به حسب اصطلاح. به عنوان اصطلاح قاعده اتلاف، روایت دارد؛ «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن»، دلیل بر قاعده اتلاف هم این روایت است. اما «ما یضمن بصحیحه ما یضمن بفاسده» و كذا عكس آن، اینها دو قاعده استیادیه هستند، یعنی از موارد مختلف یك چنین قاعده ای را بیرون آوردند، و الا آیه و روایتی دلالت بر این قاعده نكرده.

اشكال: اینها را مگر از ادله استیاد نكردند؟

جواب: از ادله مصادیقش را استیاد كردند، و الا خود این ها برای ما به عنوان قاعده حجیت ندارد.

قاعده «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده»، در این جا درست است كه جریان دارد، ولی خود قاعده، قاعده استیادیه است. مسئله اقدام هم كه در این جا اصلاً مطرح نیست. بحث در این است؛ این كه ایشان می فرمایند: در هبه فاسده اگر متهب قبض بكند آن عینی را كه به او هبه شده، لیس بضامن. این لیس بضامن را از كجا بیاوریم؟ اگر قاعده علی الید كه روایتی است كه عرض كردیم بعید هم نیست با استناد مشهور به این روایت، ضعف سندش جبران شده باشد، آیا قاعده علی الید ما أخذت حتی تؤدا یا تؤدی ، این جا را شامل نمی شود؟ اگر این متهب -  فرد روشنش را بیان كنیم - می داند كه این هبه فاسده است، فرض كنید واهب هم نمی داند این هبه فاسده است، متهب یقین دارد كه این هبه فاسده است، مع ذلك به استناد همین هبه فاسده این عین موهوبه را قبض می كند. این جا چه قصوری در علی الید ما أخذت حتی تؤدی مشاهده می شود؟ درست است كه فرد روشن علی الید را دیروز ذكر كردیم كه بعضی از مصادیق خیلی واضح دارد، مثل مسئله غصب، اما در علی الید ما أخذت حتی تؤدی كه كلمه غصب مطرح نیست.  غصب به عنوان فرد شاخص و بارز علی الید ما أخذت است. گفتیم بعضی از موارد هم یا تخصصا یا تخصیصاً از علی الید خارج است. آن جایی كه مال را به طور امانت و ودیعه پیش كسی بگذارید و آن امین شما هم هیچ گونه تعدی و تفریط در رابطه با حفظ این مال نداشته باشد. این امین هم حالا یا تخصصاً یا تخصیصاً از قاعده علی الید ما أخذت حتی تؤدی خارج است. اما در این جا دیگر ما چه دلیلی داریم؟ این كسی كه می داند - گفتم مثال روشنش را بزنیم - این هبه فاسده است، می داند ملكیت حاصل نشده، حالا واهبش هم جاهل به مسئله است، اما می داند كه این مالی را كه قبض كرده از این واهب به عنوان هبه، ملك او نشده، چون هبه فاسده است. این جا چه قصوری در علی الید ما أخذت حتی تؤدی ملاحظه می شود؟ علی الید این جا را هم حكم می كند روی قاعده به ضمان. پس ما به ضرس قاطع نمی توانیم این جا بگوییم لیس فیه ضمان. مگر این كه ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده را یك قاعده حسابی بدانیم و استناد به آن بكنیم، و الا اگر آن را از دایره خارج كنیم و دلیل عمده ما علی الید ما أخذت باشد، خروج این مورد از علی الید ما أخذت احتیاج به دلیل دارد. ما دلیلی نداریم كه از علی الید خارج باشد، چون عرض كردم كه در علی الید كه ننوشته كه منحصر به صورت غصب است. غصب به عنوان یك فرد شاخص و بارزش است، یك فردش هم این جا باشد. این متهب قبض كرده عین موهوبه را در عین این كه یقین دارد این هبه فاسد است، واهب هم خیال می كند كه این هبه صحیح است. چرا این متهب ضامن نباشد كه ایشان به صراحت می فرمایند لیس فیه ضمان؟ لذا این مناقشه در این جا به نظر من وارد است بر مطلب ایشان.

اشكال

ما گفتیم كه اگر به استناد مشهور علی الید را شما به آن استناد بكنید، علی الید در این جا حكم به ضمان می كند، شما چه دلیلی بر عدم ضمان دارید. شخص متهب می داند كه این هبه فاسد است. علم دارد به این كه انتقال به او هم پیدا نشده. واهب هم فرض كنید جاهل است. چرا می گویید ضامن نیست؟ با استناد به علی الید باید این جا هم حكم به ضمان كنیم. این برای خاطر این است كه فكر می كنیم كه علی الید كأن یك معنای غصب در آن ذكر شده. در علی الید كه عنوان غصب مطرح نیست. علی الید ما أخذت حتی تؤدی، كما این كه حالا بیشتر در این عنوان ثانی كه بحث می كنیم در همین رابطه ان شاء الله صحبت می كنیم.

پس مورد اول، چون ایشان دیروز فرمودند: یلحق بالغصب در حكم ضمان دو مورد، یك موردش مغبوض به عقد فاسد بود با این خصوصیاتی كه ذكر كردیم، مورد دومش كه خیلی هم محل ابتلاء است، مغبوض به سوم است. مغبوض به سوم كه خود ایشان در عبارتشان معنا می فرمایند؛ می فرمایند مغبوض به سوم عبارت از عینی است كه بایع می دهد دست مشتری قبل از معامله تا این كه مشتری خصوصیات این عین را بررسی بكند، ببیند آیا این عین با این خصوصیات موافق با نظرش هست یا نه؟ اگر مطابق میلش است بخرد، اگر هم مطابق میلش نیست نخرد. یا این كه بالاتر، مثلاً یك شبانه روز در اختیار مشتری می گذارد كه تمام خصوصیات این عین را بررسی بكند و ببیند بعد از بررسی خصوصیات، آیا نظر پیدا می كند به این كه بخرد یا نه؟ حالا این مغبوض به سوم، فرض كنیم یك ظرفی در دكان خرازی، داده شد دست مشتری كه این مشتری این ظرف را بررسی بكند، ببیند آیا آن خصوصیاتی كه می خواهد در این ظرف هست یا نه. اتفاقاً این ظرف در دست مشتری قبل از آن كه معامله بشود این ظرف از دست مشتری افتاد و شكست. این جا ببینیم ضمان هست یا نه؟ ایشان می فرمایند: این جا ضمان هست. و اصل مسئله تقریباً این چنین است كه مرحوم محقق در كتاب شرایع، حكم به ضمان كرده، در مقبوض به سوم. صاحب جواهر هم در شرح این بیان محقق، اول می فرماید: عند الأكثر، بعد می فرماید: بل المشهور؛ اكثریت نیست، بلكه مشهور بین فقها این است كه در مقبوض به سوم ضمان هست. یك عبارت كوتاهی صاحب جواهر دارد؛ می گوید: دلیلش هم علی الید ما أخذت حتی تؤدی یا تؤدا است كه می دانیم علی الید بعضی از موارد از آن استثناء شده كه دیروز هم عرض كردیم، مثل باب ودیعه آن جایی كه امین هیچ گونه تعدی و تفریط نكرده باشد. اما نسبت به این مورد، با این كه ظاهراً مسئله امانت مطرح است؛ وقتی كه صاب دكان این ظرف را می دهد به مشتری كه مشتری خصوصیات این ظرف را ببینید، ببیند آیا مطابق میلش هست یا نیست، این صورت با این كه امانت هم هست، اما حكم آن امانت كتاب الودیعه را ندارد. آن جا را بلا اشكال می دانیم از علی الید خارج است، اما این جا با این كه امانت هم هست، با این كه این استیلاء هم به اجازه خود مالك صادر شده و ثابت شده، خود مالك این ظرف را داده به مشتری به این كه خصوصیاتش را بررسی كند، ببیند مطابق میلش هست یا نه؛ درحقیقت امانتی است از ظرف مالك، ولی می فرمایند: این نحو از امانت معلوم نیست كه از علی الید خارج شده باشد، ودیعه خارج شده، اما این جا معلوم نیست، لذا مقتضای عموم علی الید ما أخذت حتی تؤدی این است كه ضمان باشد. بعد هم می فرماید كه جماعتی از علما و فقها قائل هستند به این كه ضمان نیست در مقبوض به سوم. آن ها می گویند كه اصل اقتضا می كند عدم ضمان را و ما معتقدیم كه ضمانی تحقق ندارد. بعد صاحب جواهر می فرماید كه شاید اصلاً این مسئله از شهرت هم بالاتر باشد، به عنوان ارسال مسلم در كلمات فقها ذكر شده باشد كه در مقبوض به سوم، ضمان تحقق دارد. برای این كه به عنوان ارسال مسلم مطرح شده باشد، یك موردی را مثال می زنند؛ آن مورد این است كه - درست دقت بفرمایید - می فرمایند كه اگر كسی یك عبد كلی با یك اوصاف خاصه ای را فروخت. مشتری با یك اوصاف خاصه ای، یك عبد كلی متصف به این اوصاف را از بایع خریداری كرد. حالا برای این كه این عبد خریداری شده را تحویل بگیرد - بعد از معامله - بایع دوتا عبد با این اوصافی كه این مشتری گفت، در اختیار مشتری می گذارد و می گوید: تو عبدی را كه می خواستی با آن اوصاف، همه آن اوصاف در این دو عبد وجود دارد، هركدامش را كه می خواهی انتخاب كن، دیگری هم در ملك من باقی باشد. لكن آن دو عبد یكیشان در دست مشتری كه بود، فرار كرد و رفت. آیا در این جا مشتری ضامن است یا نه؟ می فرماید: در كلمات جمعی از فقها ذكر شده كه در این جا هم ما حكم به ضمان می كنیم، الحاقاً له بالمقبوض بالسوم؛ این جا چون ملحق به مقبوض به سوم است. معلوم می شود كه مقبوض به سوم را،  ضمانش را مسلم گرفتند كه در این مثالی كه ذكر می كنند، می گویند این هم ملحق به مقبوض به سوم است، در حالی كه مقبوض به سوم، هنوز معامله ای تحقق پیدا نكرده، ولی در این عبدین كه عرض كردیم، معامله تحقق پیدا كرده، بعد از تحقق معامله، بایع دو عبد موصوف به آن اوصاف را در اختیار مشتری قرار داده كه هركدام را كه می خواهی انتخاب كن، عبد هم خودش فرار كرده، بدون این كه مشتری هیچ گونه دخالتی در فرار عبد داشته باشد. صاحب جواهر از این تشبیه و از این الحاق می خواهد استفاده بكند كه معلوم می شود در مقبوض به سوم، مسئله ضمان مسلم است، آن وقت این جا را هم به عنوان الحاق به مقوبض به سوم می گویند ضمان در كار است. ولی واقع مسئله این است كه در مسئله مقبوض به سوم، خصوصیتش این است كه خود بایع این عین را در اختیار مشتری قرار داده. استیلاء مشتری بعدی - هنوز هم كه بیع و شرائی واقع نشده - با اجازه خود مالك است. حالا كه با اجازه خود مالك است، آیا این جا هم ما بگوییم عموم علی الید ما أخذت حتی تؤدی جریان دارد؟ این جا یك قدری جریانش مشكل است، برای این كه موارد دیگری، غیر از مسئله غصب و حتی غیر از بیع و اجاره و امثال ذلك، علی الید ما أخذت حتی تؤدی جریان پیدا می كند. حتی عرض كردیم قاعده اقدام هم با آن اشكالی كه بر آن وارد است كه این اقدام به ضمان به مسمی كرده و شما می خواهید ضمان به مثل و قیمت را به عهده او بگذارید، اما آیا وجداناً علی الید ما أخذت حتی تؤدی، در این جایی كه ظرف را از شخص خراز با اجازه خود خراز دست گرفته تا خصوصیاتش را ملاحظه بكند، هنوز هم معامله ای تحقق پیدا نكرده، آیا می توانیم بگوییم این جا هم مشمول عموم علی الید یا اطلاق علی الید است؟ لذا اگر در مسئله یك اجماعی در كار باشد كه تقریباً از كلمات صاحب جواهر استفاده می شود، بلكه بالاتر از اجماع، بر خلاف قاعده ما می گوییم در مقبوض ضمان هست، اما اگر اجماعی تحقق نداشته باشد، دلیل منحصر ما هم همان مسئله علی الید است، شمول علی الید نسبت به این جا یك قدری مشكل است و زحمت دارد كسی قائل به شمول بشود؛ تا مسئله بعد ان شاء الله.