درس خارج فقه ـ كتاب الغصب
مرجع عاليقدر حضرت آية الله العظمى فاضل لنكرانى«قدس سره»

متن درس جلسه هفتادو هفتم«5 ربيع الثانى 1426هـ.ق»

بسم الله الرحمن الرحيم

مسأله 68: «لو إجتمع السبب مع المباشر كان الضمان علی المباشر دون فاعل السبب، فلو حفر شخص بئراً فی الطریق فدفع غیره فیها إنساناً أو حیوانا،ً كان الضمان علی الدافع دون الحافر؛ نعم، لو كان السبب أقوی من المباشر، كان الضمان علیه لا علی المباشر، فلو وضع قارورة تحت رجل شخص نائم فمدّ رجله فكسرها كان الضمان علی الواضع دون النائم».

مسأله قبل مسأله اجتماع سببین بود، امّا این مسأله كه در موارد زیادی از فقه مورد ابتلاء است، مسأله اجتماع سبب با مباشر است. در اجتماع سبب با مباشر ضمان بر عهده كدام یك از آنهاست؟ ایشان می فرمایند: ضمان در درجه اول بر مباشر است نه بر سبب؛ و مثال می زنند به آن كه اگر كسی در جاده عمومی یك چاهی را حفر كرد - البته این خلاف شرع است لكن اگر كسی حفر كرد – و شخص دیگری آمد نفر سوّمی را كه از كنار این چاه عبور می كرد به داخل چاه پرت كرد؛ اینجا آن كسی كه حافر بئر است ضامن است یا آن كسی كه این انسان یا حیوان را در چاه پرت كرده است؟
می فرمایند: مباشر ضامن است؛ یعنی، همان كسی كه این انسان یا حیوان را در چاه پرت كرده است؛ هرچند كه چاه را دیگری حفر كرده است، امّا اثر مباشر در اینجا از سبب بیشتر است. لذا، مباشر ضامن است.

امّا در جایی كه سبب أقوای از مباشر باشد به طوری كه عمل موجب ضمان را به آن نسبت دهند، سبب ضامن است و مباشر ضمانی ندارد. برای این مورد مثال می زنند به آن كه اگر شخصی خوابیده است و توجّهی هم ندارد، فرد دیگری زیر پای او یك شیشه ای گذاشت و بر اثر حركت او در حالت نوم، با پایش زد و شیشه را شكست، اینجا سبب ضامن است. درست است كه ما گفتیم نائم اگر در خواب بزند شیشه ای را بشكند ضامن است، ولی نه در این مورد كه شخص خودش خواب است و توجّهی هم ندارد. در این مورد و نظایر آن ضمان بر عهده سبب است.

عرض كردیم این مسأله نسبتاً مسأله مهمّی است كه در فقه نیز در بسیاری از موارد گرفتار آن می شویم. اوّلاً نصّی در مورد این مسأله وارد نشده است؛ روایتی نیست كه بیاید بگوید مباشر اقوی است و یا روایتی نیست كه بیاید بگوید سبب اقوی است؛ در این موارد آنچه كه هست و نیست، همان قاعده اتلاف است. مفصّل تر از این تفصیل را بعض الأعاظم كه من در نوشته هایم از آنها به بعض الأعاظم تعبیر كرده ام و احتمال قوی می دهم مرحوم حاج میرزا حبیب الله رشتی در كتاب الغصبش باشد، با توجّه به این مطلب كه ایشان مسأله اجتماع سبب و مباشر را در همان اوایل كتاب الغصب عنوان كرده است؛ امّا از نظر مسائل غصب اواخر كتاب الغصب است ولی در كتاب الإجاره مرحوم حاج میرزا حبیب الله، مسأله اجتماع سبب و مباشر را در همان اوائل كتاب الغصب ذكر كرده ام. ایشان یك تفصیل جامع الأطرافی در این رابطه ذكر كرده اند و اصل حرف، حرف بدی نیست هرچند بعضی از جاهایش اشكال دارد كه انشاءالله عرض می كنیم. ایشان
می فرمایند: در مسأله اجتماع سبب و مباشر - با تقریبی كه من ذكر می كنم - یك مورد تقریباً مسلّم است كه ضمان بر مباشر است و هیچ احتمال خلافی نیز در آن داده نمی شود. كه اگر بخواهیم آن را تحت یك ضابطه ای درآوریم،
ضابطه اش آن است كه اگر مباشر، فاعل متوجّه، دارای اراده و شعور، آدم عاقل و ملتفتی باشد، اگر به دنبال كاری كه انجام می دهد یك اتلافی تحقّق پیدا كند، یك مسأله ای پیش آید، در این صورت، قدر متیقّن آنجایی كه مباشر ضامن است و ضمان، هیچ ربطی به سبب ندارد، اینجاست؛ برای این كه هیچ اشكالی در مباشر وجود ندارد؛ اوّلاً، آدم عاقلی است، آدم دارای اراده و شعور است، علم هم دارد به این كه این كاری را كه می خواهد انجام دهد، یترتّب علیه الإتلاف.

نقطه مقابل این مورد - یعنی جایی كه در حقیقت، ضمان بر عهده سبب است نه بر مباشر - جایی است كه مباشر اصلاً آدم عاقلی نباشد؛ مثال می زنند به آن كه اگر كسی پشت دیوار منزل دیگری آتش روشن كرد -  فرض كنید در طریق عام -  و آتش به پشت دیوار و خانه سرایت كرد، مقداری از اثاثیه صاحب آن منزل را سوزاند و از بین برد. ایشان می فرمایند: ما نمی توانیم بگوییم كه اصلاً در اینجا ضمانی تحقّق ندارد و از طرف دیگر نیز نمی توانیم بگوییم ضمان بر عهده نار است چون مباشر است. نار، شخص عاقلی نیست كه مباشرت بر این اتلاف داشته باشد؛ از طرف دیگر، آتش افروزی نیز در داخل ملك خودش واقع نشده كه بگوییم طبع اوّلی این است كه هر كسی در ملك خودش می تواند آتش روشن كند؛ لذا، ناچاریم سبب را بر مباشر مقدّم داریم و حكم كنیم كه این شخصی كه آتش را در پشت منزل دیگری روشن كرده است و بعد باد این آتش را به منزل او برده و یك مقدار از اثاثیه اش را از بین برده است؛ اینجا سبب ضامن است. سبب آن كسی است كه آتش را شعله ور كرده است. اینجا هم قدر متیقّن از مورد عكس است؛ یعنی، آنجایی كه ضمان علی السبب دون المباشر است. برای این كه مباشر یك جمادی بوده و اصلاً عاقل نبوده است، نمی توانیم حكم به ضمان آن كنیم و بگوییم خود آتش ضامن است.

پس، یك مورد به عنوان قدر متیقّن برای ضمان مباشر و یك مورد هم به عنوان قدر متیقّن برای ضمان سبب ذكر نمودیم. بین اینها مراتبی وجود دارد كه باید این مراتب را ملاحظه كنیم ببینیم در كجا ضمان بر عهده سبب است و در كجا بر عهده مباشر.

می فرمایند: اگر این شخص نمی دانست كه فعلش در اتلاف مؤثر است و خیال می كرد كه فعلش در اتلاف مؤثر نیست؛ همه جهاتش نیز مناسب بود، آدم عاقل و متوجّهی بود، به اختیار خودش نیز كار می كرد ولی فكر نمی كرد كه این عملش بتواند در اتلاف تأثیر داشته باشد، شاید هم فكر می كرد كه هیچ گونه تأثیری در اتلاف ندارد؛ طبق قاعده در اینجا مباشر ضامن است؛ برای این كه در مسأله اتلاف، قاعده «من أتلف» اطلاق دارد، اگر كسی مال غیر را اتلاف كرد - حالا می خواهد با توجّه اتلاف كند یا بدون توجّه - مثل این كه اگر كسی گرسنه اش بود، غذایی را كه خیال می كرد مال خودش است خورد ولی بعد معلوم شد كه این غذا مال خودش نبوده است؛ او عاقل، مختار و متوجّه است ولی نمی دانست كه بر فعلش اتلاف مال الغیر تحقّق پیدا می كند، بعداً كه متوجه شد غذایی را كه خورده است مربوط به زید بوده و او غذای زید را خورده است و علم هم نداشته كه این غذای زید است، ضامن است.

در قاعده «من أتلف» بین صورت علم و عدم علم فرقی نیست؛ لذا، در آن مثال دیگر نائم گفتیم كه اگر نائم بزند مال كسی را اتلاف كند، ضامن است؛ كما این كه هم اكنون نوعاً در مورد بچّه هایی هم كه به سن بلوغ نرسیده و خیلی آشنای به احكام نیستند، گاهی یك تجاوزات مالی تحقّق پیدا می كند؛ اگر متوجّه هستند باید بعد از بلوغ برگردند و صاحب مال را پیدا كنند و اگر صاحب مال را هم پیدا نكردند، به عنوان مجهول المالك از ناحیه او صدقه دهند. پس، یكی از مواردی كه در بین این دو مورد است موردی است، كه كسی فعلی را با توجّه،  اختیار و عقل انجام می دهد امّا نمی داند كه بر فعلش اتلاف مال الغیر تحقّق پیدا می كند.

از دیگر موارد مسأله، آنجایی است كه مختار نباشد مثل مغرور و مكرَه. در رابطه با مغرور می فرمایند: مانند آن كه در بیمارستانی دكتر به پرستاری دستور دهد كه فلان دوا را باید به مریض دهی؛ او نیز طبق گفته دكتر دوا را به مریض داد و مریض مرد. اینجا ضامن كیست؟ می فرمایند: در درجه اوّل ضمان بر عهده مغرور یعنی پرستار است؛ برای خاطر این كه گفتیم قاعده «من أتلف» اطلاق دارد و این مسائل وجود ندارد؛ منتهی خصوصیّت اینجا آن است كه مغرور در درجه اوّل ضامن است امّا طبق قاعده غرور: «المغرور یرجع إلی مَن غرّه». بنابراین، ضمان در درجه اول مال همین پرستار است و او سبب مرگ مریض بیچاره شده است امّا چون با غرور آن دكتر بوده است، پرستار می تواند در مورد ضمانی كه دارد به آن دكتر مراجعه كند و بدل ضمان خودش را بگیرد.

امّا مكرَه، اگر كسی اكراه شد، می فرمایند: دو گونه است؛ یك موقع كسی را اكراه می كنند بر این كه انسانی را تلف كند؛ چون اكراه از نظر حكم شرعی در رابطه با دم استثناء شده است و گفته اند «لا تقیّة فی الدم»، - برای این كه خون هیچ كس از دیگری سرخ تر نیست - اگر كسی را اكراه كردند كه زید را بكشد، آیا اینجا می تواند بگوید برای من كشتن او جایز است؟ نه، برای این كه «لا إكراه فی الدم، لا تقیّة فی الدم». لذا، اگر مكرهی اكراه شود به این كه كسی را بكشد، اینجا مكره ضامن است و از نظر شرع نیز این عمل برای او جایز نیست؛ هم حكم تكلیفی ثابت است و هم حكم وضعی چرا كه از موارد استثنایی اكراه است. امّا اگر اكراه بر دم نبود، بلكه اكراه بر اتلاف مال غیر بود، اینجا تكلیف چیست؟ ایشان تعبیر می كنند كه این شخص غیر مختار است؛ اكراه باعث شده است كه او مال غیر را اتلاف كند. می فرماید: واقع مسأله اكراه این است كه آن فعل مكره علیه كه تحقّق پیدا می كند، در حقیقت اسناد به مكره ندارد، اضافه به مكره ندارد؛ و بعد تأیید می آورند و می فرمایند: « ولذا نقول ببطلان معاملات المكره»، علّت این كه ما معاملات مكره را باطل می دانیم، این است كه فعل به او اسناد ندارد، مخصوصاً در مواردی كه افراد مكره علیه در دست مكرِه به منزله آلت و ابزار باشند؛ یعنی هر چه مكرِه بگوید اینها گوش می دهند. مكرِه می گوید برو خانه فلانی را خراب كن، فوری می روند خراب می كنند. مكره می گوید برو گوسفندهای فلانی را بگیر، فوری می روند می گیرند؛ مثل این كه اصلاً جرأت مخالفت برای آنها وجود ندارد. اینجا جایی است كه اگر مكرِه چنین دستوری داد و گفت خانه فلانی را خراب كنید و خدمه اش آمدند در خرابی خانه شركت كردند، رسماً این فعل استناد به مكرِه دارد و مكرَه به منزله ابزار و آلات است و هیچ نقشی در جریان هدم و اتلاف ندارد. - (این تفصیلی است كه ایشان ذكر كردند و انصافاً فی نفسه با قطع نظر از بعضی اشكالاتی كه به ایشان داریم، حرف خوبی است.) – پس، یك مورد، قدر متیقّن ضمان مباشر است، یك مورد نیز قدر متیقّن ضمان سبب است، یكی هم آن موردی است كه «لا یعلم بأنّه یترتب علی فعله إتلاف مال الغیر» و یكی هم مسأله مكره در رابطه با از بین بردن انسان «لا تقیّة فی الدماء» است؛ امّا در مكره در رابطه با اتلاف مال غیر، مباشر ضمانتی ندارد.

دو سه نكته در اینجا وجود دارد كه لازم است آنها را مورد توجّه قرار دهیم. یكی این كه در مسأله بیع مكره كه ما می گوییم بیع مكره باطل است، علّت بطلانش چیست؟ علّت آن كه بیع مكره باطل است، این نیست كه از مكره سلب اختیار شده است، بلكه علّت آن است كه شخص مكره طیب نفس به معامله ندارد، «الّا أن تكون تجارة عن تراضٍ» در رابطه با این مكره مطرح نیست والّا در آنجایی كه كمال اكراه نیز تحقّق داشته باشد، غیر از آن مثال اخیری كه ایشان می زند، فرض كنید یك كسی را خدای نكرده بر شرب خمر اكراه كردند؛ او هم روی عنوان اكراه شرب خمر كرد، اینجا بلااشكال حكم تكلیفی ندارد؛ یعنی این طور نیست كه یك حرامی را مرتكب شده باشد؛ برای این كه حدیث رفع نسبت به حكم تكلیفی مسلم رافع است؛ نسبت به حكم وضعی اش هم چون ما - اگر نظرتان باشد - قائل شدیم كه حدیث رفع تنها رافع حكم تكلیفی نیست - خلافاً لبعض الأعلام كه قائل بود به این كه حدیث رفع حكم وضعی را رفع نمی كند – بلكه حدیث رفع اطلاق دارد؛ «رفع مااستكرهوا علیه» همان گونه كه در مسأله اكراه بر شرب خمر، حرمت را از شرب خمر برمی دارد، همین طور هم حدّ را برمی دارد؛ برای این كه نه حرامی مرتكب شده و نه كاری كرده است و حدّ را كه تقریباً یك حكم وضعی است از او برمی دارد؛ با حفظ این كه نمی توانیم بگوییم شارب الخمر غیر مكره است؛ او بر شرب خمر اكراه شده است؛ مكرَه را نمی توانیم اسناد به شرب خمر كنیم؛ یعنی اگر بخواهیم اسناد دهیم، باید خدای نكرده حدّش را هم بزنیم و بگوییم تو شارب الخمر هستی؛ در حالی كه در اكراه بر شرب خمر حدّ متوجه هیچ كس نیست و حكم تكلیفی نیز نسبت به مكرَه برداشته شده است.

عرض كردم، بطلان معاملات مكره نیز روی مسأله اسناد و عدم اسناد نیست؛ برای این كه شارب الخمر اگر مكره هم باشد شرب خمر را به خودش نسبت می دهند، نه این كه به مكرهش نسبت دهند؛ شارب الخمر این شخص است، منتهی شارب الخمری است كه عن اكراهٍ شرب خمر كرده است و حدیث رفع اكراه، هم حكم تكلیفی را از او برمی دارد و هم احكام وضعیّه و حدود و امثال ذلك را. پس، در حقیقت یك خلطی اینجا شده است؛ مسأله بطلان معاملات مكره، كما این كه حالا هم اگر مجدّداً به مكاسب مراجعه كنید، متوجّه می شوید به دلیل این نیست كه این فعل اسناد به مكره ندارد؛ لذا، شما بیع المكره تعبیر می كنید و این تعبیر مجازی است؛ یعنی، اضافة البیع إلی مكره مجازی است نه آن كه اضافه حقیقی باشد. منتهی در بیع المكره، ركن معامله كه عبارت از طیب نفس باشد وجود ندارد؛ لذا، بعد از آن اگر اكراه برطرف شد و طیب نفس پیدا كرد معامله صحیح است؛ مثل بیع فضولی می ماند كه اگر بعداً رضایت مالك به آن ملحق شد، بیع صحیح می شود.

نكته ای را سابقاً عرض كردم، اینجا نیز عرض می كنیم و این مسأله را انشاءالله تمام می كنیم. در حدیث رفع، نسبت به «ما استكرهوا علیه»، تقریباً ظاهر همه، - به حسب ظاهر كلامشان، - این است كه در صورت اكراه، حكم تكلیفی لااقل برداشته می شود؛ مسأله به این اطلاق درست نیست و به این اطلاق نمی توانیم این مسأله را حل كنیم. فرض كنید كسی را به قتل تهدید كردند و گفتند اگر مال زید را اتلاف نكنی یا ندزدی، خودت را می كشیم. اینجا اكراه برای او مجوّز می شود كه مال را سرقت و اتلاف كند. كما این كه اگر فرضاً به قطع بعضی از اعضایش تهدید كردند و گفتند مثلاً چشمت را كور می كنیم، دستت را می بریم و او نیز خوفاً از تحقّق این كار، مال غیر را اتلاف كرد، حكم تكلیفی ندارد.

امّا در بعضی از موارد انصافاً نمی شود به این مطلب ملتزم شد، هرچند كه در اكثر كلمات نیز ذكری از آن به میان نیامده است. مثل آن كه فرض كنید شخصی را اكراه كردند كه با یك زن شوهردار زنا كند، تهدیدشان هم این بوده كه اگر این زنا واقع نشود ما فلان مال را از تو می گیریم كه اگر در سایر موارد بود، مجوّز ایجاد مكرهٌ علیه بود. امّا آیا در اینجا نیز می توانیم این حرف را بزنیم كه حدیث رفع در رابطه با حكم تكلیفی، زنای به ذات البعل را تجویز می كند برای این كه مكره گرفتار ضرر مالی نشود؟ آیا می شود چنین چیزی را از نظر فقه گفت؟

ظاهر كلماتشان این است كه می شود، چون این معنا را هیچ استثناء نكرده اند؛ در مسأله دم استثناء كرده اند و گفته اند در باب دماء تقیّه نیست؛ امّا در اینجا و در امثال این موارد كه در فقه نیز زیاد داریم، آیا می توانیم بگوییم به مجرّدی كه یك اكراهی شد و مثلاً به این شخص گفتند اگر این عملی را كه ما می گوییم انجام ندهی، صد هزار تومان از تو می گیریم، امّا عمل چیست؟ زنای به یك زن جوان شوهردار؟ آیا گرفتن صد هزار تومان مجوّز می شود كه زنای به ذات البعل در حالی كه مثلاً جوان هم هست شرعاً جایز شود؟ اتّفاق آنها بر این كه حدیث رفع حكم تكلیفی را برمی دارد، شامل این مورد نیز می شود.

از یك طرف می گویند كه حدیث رفع حكم تكلیفی را برمی دارد و از طرف دیگر هم می گویند در تهدیدی كه در رابطه با اكراه معتبر است، لازم نیست كه تهدید به قتل نفس باشد، لازم نیست كه تهدید به قطع عضو باشد، بلكه تهدید به این كه فلان خسارت مالی را انجام می دهیم نیز كافی است. این معنا به نظر من جایز نیست؛ تا چه رسد به این كه كسی احتمال صحّت این مطلب را دهد. این نكته را سابقاً نیز عرض كردیم، ولی به دلیل آن كه نكته بسیار مهمّی بود به نظرم آمد كه اینجا نیز ذكر كنم.