درس خارج فقه ـ كتاب الغصب
مرجع عاليقدر حضرت آية الله العظمى فاضل لنكرانى«قدس سره»

متن درس جلسه بيست و سوم«12ذي العقده 1425هـ.ق»

بسم الله الرحمن الرحیم

در مسئله چهارده می فرمایند: یلحق بالغصب فی الضمان المغبوض بالعقد المعاوضی الفاسد أو كالمعاوضی مثل المهر ویلحق به المغبوض بمثل الجعالة الفاسدة مما لا یكون عقداً فالمبیع الذی یأخذه المشتری والثمن الذی یأخذه البایع فی البیع الفاسد یكون ضمانها - كه قاعدتاً ضمانهما است - كالمغصوب سواء كانا عالمین بالفساد أو لا و كذالك الأجرة التی یأخذها الموجر فی الإجارة الفاسدة وكذا المهر الذی تأخذه المرأة فی النكاح الفاسد والجعل الذی یأخذه العامل فی الجعالة الفاسدة وأما الم قبوض بالعقد الفاسد غیر المعاوضی وأشباهه فلیس فیه ضمان فلو قبض المرتهب ما وهب إلیه بالهبة الفاسدة لیس علیه ضمان - یك مقدار دیگر هم از این مسئله هست -.

می فرمایند كه دو مورد - در عبارت ایشان هست - ملحق به غصب است در آن حكم ضمانی كه مهم ترین حكمی است كه در باب غصب بار می شود. در این جا یك نكته ای را عرض بكنیم تا به این دو مورد بپردازیم. اولاً این كه تعبیر می فرمایند: «یلحق بالغصب» معلوم می شود كه غصب در مسئله ضمان تقریباً اصالت دارد. عمده مسئله در باب غصب مسئله ضمان آن است. لذا بقیه موارد - كه دو مورد را ایشان ذكر می كنند - اینها ملحق به غصب هستند نه این كه در باب ضمان، مثل غصب در یك ردیف باشند. اینها در درجه بعدی ملحق به غصب هستند در ضمان. این كه ایشان می فرمایند دو مورد ملحق به غصب است كه این دو مورد هم یكی مقبوض به عقد فاسد است و یكی هم مقبوض به صوم است كه آن روز اشاره كردم كه ان شاء الله بعدا هم می خوانیم. این نه برای این است كه كسی خیال بكند در غیر این دو مورد غصب و ضمانی تحقق ندارد اصلاً ضمان ما منحصر است به غصب و این دو موردی كه ملحق به غصب است؛ نه، موارد زیادی ما داریم كه ضمان تحقق دارد، لكن ملحق به غصب هم نیست، اصلاً شبیه غصب هم نیست تا این كه ملحق به غصب باشد. موارد زیادی برای ضمان هست كه یك موردش مثلاً آن موردی است كه این روزها گاهی اشاره می كردیم؛ اتلاف مال الغیر، كه اصلاً روایت هم دارد: من أتلف مال الغیر فهو له ضامن. ضمان در مورد اتلاف مال غیر هم هست. اتلاف مال غیر كه فقط به این صورت نیست كه كسی برود مال غیر را غصب بكند و بخورد. نه اگر مال غیر در دستش هم هست، مثلاً یك ظرف چینی در دست مالك است، شما از خارج سنگ بزنید و این ظرف را بشكنید. این اتلاف مال غیر است، در دست مالكش هم بوده، هیچ گونه غصبی هم تحقق پیدا نكرده، این اتلاف مال غیر موجب ضمانش هست، هیچ ارتباطی هم با مسئله غصب ندارد. یا موارد دیگری داریم برای ضمان كه اصلاً شائبه غصب در آنها تحقق ندارد؛ مثل عاریه مضمونه. در كتاب عاریه كه ملاحظه فرمودید؛ ما عاریه مضمونه داریم، عاریه غیر مضمونه. عاریه مضمونه آن جایی است كه آن معیر شرط می كند ضمان را، مالش را در اختیار كسی به صورت عاریه می گذارد، اما شرط ضمان هم می كند كه اگر این مال طوری شد، خلاصه تو باید از عهده اش خارج بشوی. در حالی كه در عاریه مضمونه اصلاً هیچ شباهتی به غصب هم وجود ندارد، برای این كه با اذن مالك و اجازه مالك صددرصد این استیلاء تحقق پیدا كرده، منتهی اذن مالك مقید به ضمان بوده است. مقصود من از اصل تعبیر در این مسئله چهارده كه شروع كردیم یلحق بالغصب در حكم به ضمان دو مورد، یك وقت توهم نشود كه ما موارد دیگری غیر از این دو مورد نداریم كه در آنها ضمان باشد، نه، موارد زیادی هست كه ضمان در آنها تحقق دارد، لكن به لحاظ این كه آن موارد هیچ شباهتی به غصب نداشته، آنها را متعرض نشده اند، و الا آن در كتاب خودش كه یك كتاب مستقلی هست ظاهراً، یا در یك فصل مستقلی، مواردی كه مسئله ضمان در آنها تحقق دارد، بیان شده. پس علت این كه ایشان در این جا این دو مورد را ذكر می كند، به لحاظ این است كه این شباهتی به غصب دارد، نه برای خاطر این است كه حكم به ضمان انحصار دارد به غصب و این دو موردی كه ملحق به غصب است. می خواستم این نكته را عرض بكنم كه كسی توهم نكند كه ضمان هم فقط در همین دو سه مورد است، نه، ضمان موارد زیادی دارد، منتهی آنها شباهتی به غصب ندارند. اتلاف مال الغیر، معنایش غصب مال الغیر نیست، ممكن است ظرف چینی در دست خود مالكش است، خودش هم بر آن مستولی است، ما از دور یك سنگی بزنیم این ظرف چینی در دست مالك شكسته بشود. شما اتلاف كردید مال غیر را و به استناد قاعده «من أتلف» كه از روی روایت هم این قاعده ثابت شده، این جا ضمان تحقق دارد، بدون این كه غصب باشد، بدون این كه ربطی به این دو موردی كه ایشان می فرمایند داشته باشد.

حالا دو مورد، یكی آن است كه تقریباً در مكاسب به صورت استدلال كامل مرحوم شیخ این مسئله را بیان كرده كه انصافاً هم خیلی خوب بیان كرده. بلكه یك قسمت زیادی از احكام غصب هم مرحوم شیخ در این مسئله در مكاسب كه ملاحظه فرمودید، ذكر كرده است. یكی مسئله مغبوض به عقد فاسد است. حالا در این هم یك مراتبی هست؛ یك وقت عقد یك عقد معاوضی فاسد است، مثل بیع و اجاره كه بیع و اجاره در عین این كه عقد فاسد گاهی تحقق پیدا می كند، عقد معاوضی هم هست. در بیع در رابطه با ثمن و مثمن، در اجاره هم راجع به عین مستأجره و مال الإجاره. در این عقد معاوضی فاسد كه تقریباً بزرگ ترین مصداق این مسئله است، ادله ای برای ضمان در این ها ذكر شده است. و فرقی هم بین عالم و جاهل نمی كند؛ اگر یك بیع فاسدی بین دو نفر واقع بشود، ولو این كه هردو هم جاهل به فساد باشند، مع ذلك ضمان تحقق دارد. بایع نسبت به ثمنی كه اخذ می كند، مشتری نسبت به مبیعی كه از دست بایع اخذ می كند ضامن است. گفتیم كه این مسئله خیلی در كلام شیخ مفصل ذكر شده و از مشكلات كتاب مكاسب هم هست - دلیل بر این مسئله با دلیل بر ضمان در باب غصب آن طوری كه ما عرض كردیم، فرق می كند. ما در رابطه با ضمان در غصب گفتیم محتاج به علی الید ما أخذت حتی تؤدی نیستیم. بلكه ضرورت فقه و ضروری پیش متشرعه این است كه در غصب ضمان هست و به اصطلاح دیگر و تعبیر دیگر، بزرگ ترین مصداقی كه برای ضمان ما میتوانیم ذكر بكنیم از نظر فقه و از نظر متشرعه، مسئله غصب است. دیگر بالاتر از غصب ما در رابطه با ضمان نداریم. بله در باب قتل ها، قتل عمدی، قتل شبه عمد، قتل خطایی، در آن جایی كه بر قاتل لازم است دیه پرداخت كند، همان شبه عمد است، آنجا هم تعبیر به ضمان در كلام فقها نشده، بلكه آنجا تعبیر كردند گفتند: در قتل عمد آن ورثه مقتول مخیرند بین این كه قصاص كنند یا دیه بگیرند، در قتل شبه عمد فقط به قاتل در رابطه با دیه می توانند مراجعه كنند. در قتل خطا هم دیه بر عهده عاقله است. اما مسئله ضمان از نظر فقهی در آنجا مطرح نیست. لذا مهم ترین و بارزترین فرع در مسئله ضمان عبارت از غصب است. ما در غصب به دو دلیل خودمان تمسك كردیم برای ضمانش؛ یكی مسئله ارتكاز و ضرورت فقه است، یكی هم صحیحه ابی ولاد كه داشت: «لأنك غاصب» عرض كردیم در دنبال این یك كبرای مطویه ای وجود دارد و كل غاصب ضامن به آن تقریبی كه عرض كردیم. این دو تا دلیلی كه ما ذكر كردیم، در مسئله مقبوض به عقد فاسد جریان ندارد، برای این كه ضروری فقه نیست و از طرفی هم لأنك غاصب، این از صغرای آن كبرای «و كل غاصب ضامن» خارج است. لذا باید به ادله دیگری در این رابطه بپردازیم. ادله ای كه در این باره گفته می شود این طوری كه در ذهن من است از سابق كه خب دوره های مفصلی من مكاسب را بحث كردم، تقریباً سه تا دلیل است؛ یك دلیل این است كه كل ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده؛ هر عقدی كه در صحیحش ضمان هست، در فاسدش هم ضمان است. منتهی در صحیحش ضمان به مسمی تحقق دارد، در فاسدش ضمان به مثل و قیمت واقعیه تحقق دارد. عمده اشكالش این است كه این كل ما یضمن بحصحه یضمن بفاسده، یك آیه و روایتی ما در این رابطه نداریم. آیه ای نیامده این معنا را ذكر بكند كه كل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، روایتی هم نیست. آیه و روایت بر اصل این قاعده كلیه وارد نشده. بلكه می توان گفت این اصلاً قاعده به آن معنا نیست. به تعبیر علمی این یك قاعده استیادیه است، یعنی از روی مواردش این قاعده را به دست آوردند، بدون این كه آیه و روایتی دلالت بر این قاعده بكند، لذا نفس این عنوان نمی تواند دلیل بر ضمان در بیع فاسد باشد یا در اجاره فاسدة. دلیل دومی كه آن جا ذكر می شود، به نام قاعده اقدام معروف است. می گویند كسی كه اقدام كرد بر یك معاوضه ای ، بر یك عقد معاوضی، این درحقیقت اقدام بر ضمان كرده و به دست خودش و به میل خودش، مسئله ضمان را پیش آورده. این قاعده اقدام هم این طوری كه در ذهن من هست، آیه و روایتی در آن وارد نشده و به علاوه بعضی مناقشات هم در آن هست. برای این كه آن اقدامی كه این كرده، اقدام به ضمان به مسمی است و آن ضمانی كه شما بعد از فساد معامله می خواهید بر گردن او بار بكنید، اقدام به مثل و قیمت است. لذا این قاعده اقدام هم چندان مهم نیست. آن كه باقی می ماند، همین قاعده علی الید است كه به استناد آن روایاتی است كه عرض كردیم اهل سنت ظاهراً در دوتا از صحاحشان این روایت مطرح است، بعضی از آنها هم كه صاحب صحاح نیستند، این روایت را نقل كردند. عمده دلیل در مسئله ضمان به عقد فاسد معاوضی این حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی است كه از رسول خدا صلوات الله و سلامه علیه نقل می كنند. قبل از این كه وارد استدلال به این حدیث بشویم نكته ای در این حدیث است و آن این كه این حدیث، برفرضی كه ما از نظر سند هم اغماض كنیم و بگوییم استناد مشهور به این روایت و آوردن این روایت در كتابهای فقهی، مثلاً جبران می كند ضعف سند این روایت را، این حدیث علی الید - درست دقت بفرمایید - یك موردی مسلم مشمول این حدیث است و بعضی از موارد هم مسلم خارج از این مدلول این حدیث است. آن موردی كه مسلم مشمول حدیث علی الید است، مسئله غصب است. و آن موردی كه مسلم داخل در علی الید ما أخذت نیست، امانت است. اگر كسی مالش را امانت گذاشت پیش كسی و امین هم آدم خوبی بود و هیچ تعدی و تفریط هم نكرد - كه اگر تعدی و تفریط بكند، امین هم ضامن است و خود این هم یكی از مواردی است كه در آن ضمان هست بدون این كه غصبی باشد - و كمال مراقبت در حفظ این امانت را داشت، لكن در عین حال این امانت حالا یا به مرگ طبیعی یا مثلاً به یك نوع سرقت های غیر معمولی به سرقت برده شد. هیچ گونه تعدی و تفریط هم از این امین تحقق پیدا نكرد. این بلا اشكال از حدیث علی الید ما أخذت خارج است. منتهی علت خروجش چیست؟ آیا علت خروجش این است كه علی الید ما أخذت حتی تؤدی اصلاً انصراف دارد از امانت و امانت به اصطلاح علمی تخصصاً خارج است؟ یا این كه ادله عدم ضمان امین در صورت عدم تعدی و تفریط، تقریباً مخصص علی الید ما أخذت است و علی الید ما أخذت نسبت به مورد امانت تخصیص خورده. ولی مسلم این است كه ضمان نیست، حالا تخصصاً ضمان نیست، یا تخصیصاً لأدلة الأمانة ضمان نیست. غصب مسلم داخل در علی الید است، امانت هم مسلم خارج است، حالا نحوه خروجش هرچه می خواهد باشد، تخصصاً و تخصیصاً. این وسط مانده یكی مقبوض به بیع فاسد و اجاره فاسدة؛ آیا چه دلیلی داریم كه این از علی الید خارج باشد؟ با این كه به حسب ظاهر بایع وقتی كه مبیع را تحویل مشتری می دهد، با رضایت ظاهری هم دارد تحویل او می دهد، منتهی عقدشان فاسد است. مشتری هم وقتی كه ثمن را تحویل بایع می دهد، دارد با رضایت تحویل می دهد، اگر رضایت نبود كه اقدام به این معامله نمی كردند. آن وقت این تقریباً در این وسط گیر كرده كه آیا مقبوض به عقد فاسد، آن هم با قید كه در مكاسب این قید را نیاورده  عقد معاوضی فاسد كه در حقیقت قبل از همه مواردی است كه ملحق به این عقد معاوضی است، مثل بیع و اجاره، مهم ترین فردش بیع و اجاره هستند. این ضمانش باید بگوییم به استناد علی الید ما أخذت حتی تؤدی می آید برای این كه در علی الید كه كلمه غصب ذكر نشده. درست است، ما در معنای غصب گفتیم استیلاء علی ما للغیر من حق أو مال عدواناً، اما در علی الید ما أخذت حتی تؤدی كه مسئله غصب مطرح نیست، عنوان غصب مطرح نیست. لذا ما باید مهم ترین دلیل را بر ضمان در مقبوض به عقد معاوضی فاسد، مسئله علی الید قرار بدهیم و نمی توانیم آن دو دلیلی كه ما ذكر كردیم در رابطه با ضمان غصب، آن دوتا دلیل را در مغبوض به بیع فاسد و اجاره فاسد بیاوریم، برای این كه نه ضرورت فقه است و نه از آن تعبیر امام در صحیحه ابی ولاد استفاده می شود، فقط باید به اطلاق علی الید ما أخذت حتی تؤدی یا تؤدا با توجه به این كه سندش را منجبر بكنیم به این كه مشهور استناد به این روایت كردند. آن وقت ایشان می فرماید كه در عقد معاوضی كه مسلم است. بعضی چیزها هست كه معاوضی نیست به حسب ظاهر و به حسب عرف ولی آن هم ملحق است به این عقد معاوضی. مثل نكاح فاسد. نكاح فاسد در رابطه با مهرش، آن مهری را كه زن از مرد می گیرد، اگر نكاح فاسد باشد، ضامن آن مهر است. حالا این را می گویند ملحق به عقد فاسد معاوضی و بیع و اجاره است. حالا علتش این است كه فقها از نكاح هم تعبیر كردند به معامله، منتهی می گویند معامله بالمعنی الأعم است، معامله بالمعنی الأعم شامل نكاح هم می شود. لذا عنوان معامله دارد. حالا اگر كسی سماجت كرد و گفت نه ما این تعبیر را تا دلیل حسابی بر آن اقامه نشود نمی پذیریم. در رابطه با مهر در بعضی از روایات در بعضی از موارد تعبیر شده به این كه مرد زن را می خرد، تعبیر به اشترا شده. ببینید در مسئله جواز نظر به زوجه ای كه اراده دارد با آن زوجه نكاح بكند. مقدماتش فراهم شده، و شرعاً جایز است كه آن زوجه را ببیند كه مثلاً نقصی چیزی نداشته باشد. در بعضی از روایات می گوید كه جایز است نظر به چنین زوجه ای قبل از آن كه نكاح واقع بشود؟ و دلیلش را این بیان می كند: إنما یشتریها بعقد الثمن؛ ببینید كلمه اشتراء را در باب نكاح، امام به كار برده، می گوید كسی كه با یك ثمن خیلی بالا می خواهد این زوجه را بخرد و با او نكاح بكند، این تقریباً قبل از معامله، سایر اجناسی را كه انسان می خواهد بخرد، هزار جور بررسی می كند و می خرد، حالا این زوجه را كه می خواهد بخرد، كوركورانه بخرد؟ نه، می تواند به او نظر بكند تا ببیند عیبی یا نقصی  در او وجود دارد یا نه. حالا این خودش یك بحث مفصلی هم هست كه حد جواز نظر چه مقدار است؟ تا چه حد می تواند نظر بكند و تا چه حد نمی تواند؟ این یك مسئله ای است كه در كتاب النكاح مطرح است. حالا بقیه را فردا إن شاء الله.