(الصفحة 202)
الشاهد ، ولا يثبت حق مدّع بدون الحلف ، كما أنّه لا يتوقّف ثبوت حقّ البعض على حلف الجميع ، كما ادّعى نفي وجدان الخلاف فيه في الطرفين .
ثمّ إنّه لو تصرّف المدّعي الحالف في خصوص حقّه المحكوم له بنحو الإشاعة من دون أن يكون هناك في الخارج شيء ولا قبض وإقباض ، كما لو نقل النصف المشاع المحكوم له إلى الغير بالعوض أو مجّاناً ، فلا إشكال في عدم الشركة بلحاظ الشريك الأوّل المدّعي غير الحالف .
وأمّا إذا فرض القبض من المدّعى عليه ، فإن كانت الدعوى عيناً شاركه فيها غيره; لإقراره بالشركة بسبب واحد كالإرث ، فلا يجوز التصرّف فيه إلاّ برضا الكلّ ، ولا يلزم شيء من الأمرين المتقدّمين توقّف ثبوت الحقّ على حلف الغير ، أو ثبوت حقّه بدون حلفه  ، وإن كان يظهر من إطلاق مثل عبارة المحقّق في الشرائع عدم ثبوت الشركة هنا أيضاً، حيث قال: ولو حلف بعض أخذ ولم يكن للممتنع معه شركة(1) ، إلاّ أنّ الظاهر لزوم الحمل على غير العين .
وأمّا إذا كانت الدعوى ديناً ففيه احتمالان:
أحدهما: ما هو الحقّ وقد اختاره السيد في الملحقات(2) ، وهو عدم الشركة فيما قبضه من دون فرق بين صورة إجازة الشريك وعدمه; لأنّ الدافع دفعه إليه بعنوان حصّته ، والقابض إنّما قبضه كذلك ، والمناط في تعيين الدين قصد الدافع ، وربّما لا يجب عليه دفع حصّة الغير ، أو لا يريد دفعها ، أو يريد الدفع بعداً ، كما في سائر موارد الاشتراك المحرز في الدين مثليّاً كان أو قيمياً .

---

(الصفحة 203)

مسألة 5: ثبوت الحقّ بشاهد ويمين إنّما هو فيما لا يمكن إثباته بالبيّنة ، ومع إمكانه بها لا يثبت بهما على الأحوط1.

ودعوى عدم جواز أخذ الدين المشترك إلاّ بإذن الجميع مدفوعة بالمنع بعد انحلال الدعوى إلى دعاوى ، وانحلال الدين إلى ديون متعدّدة ، بل عدم ثبوت الارتباط بين أجزاء الدين الواحد ، كما إذا أراد تأدية البعض دون الجميع.
ثانيهما: ما في الجواهر من الاشتراك إذا أجاز الشريك القبض، وإذا لم يجز يبقى على ملك الدافع(1) ، إذ ليس له تعيين حصّة الشركاء من الحقّ المشترك ، بل الأمر بيدهم ، وهو مستلزم للضرر على الحالف وغيره من أصحاب الحقّ في كثير من المقامات; لعدم إمكان أخذ حقّه بدون إذن الشريك .
هذه هي ما تقتضيه القاعدة في باب الشركة ، وإلاّ فهناك روايات لابدّ من ملاحظتها ، والتحقيق في كتاب الشركة إن شاء الله تعالى .

1 ـ لأنّ القدر المتيقّن من أدلّة الاكتفاء بالشاهد واليمين ـ بعد عدم ثبوت الاطلاق لها ـ صورة عدم إمكان إقامة البيّنة ولو لعسرها ، ويؤيّده مرسلة يونس عمّن رواه قال: استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين ، فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ، فإن لم تكن امرأتان فرجل ويمين المدّعي ، فان لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه ، فان لم يحلف وردّ اليمين على المدّعي ، فهي واجبة عليه أن يحلف ويأخذ حقّه ، فإن أبى أن يحلف فلا شيء له(2) .

---

(الصفحة 204)

مسألة 6: إذا شهد الشاهد وحلف المدّعي وحكم الحاكم بهما ، ثمّ رجع الشاهد ضمن نصف المال1.

فالأحوط اللزومي لو لم يكن الأقوى هو ما في المتن .

1 ـ لأنّ الظاهر أنّ مستند القاضي في الحكم بنفع المدّعي كان مركّباً من أمرين: هما الشاهد واليمين ، فاذا رجع الشاهد عن شهادته يكون ذلك كرجوع أحد الشاهدين فيما إذا أقام البيّنة ، فكما أنّه هناك يكون ضامناً لنصف المال يكون في المقام أيضاً كذلك .
ودعوى أنّ اليمين بمنزلة الشرط والشاهد بمنزلة المشروط ، أو أنّ اليمين حيث تكون جزءً أخيراً من العلّة يكون هو المؤثّر التامّ ، فلا وجه لضمان الشاهد ، مدفوعة بظهور الأدلّة في أنّ المستند مركّب من الشاهد واليمين ، مع أنّ استلزام الأمرين لغير ضمان النصف ممنوع .

(الصفحة 205)

القول في السكوت

أو الجواب بقوله «لا أدري» أو «ليس لي» أو غير ذلك .
مسألة 1: إن سكت المدّعى عليه بعد طلب الجواب عنه ، فإن كان لعذر كصمم أو خرس أو عدم فهم اللّغة أو لدهشة ووحشة ، أزاله الحاكم بما يناسب ذلك ، وإن كان السكوت لا لعذر ، بل سكت تعنّتاً ولجاجاً أمره الحاكمُ بالجواب باللطف والرفق ، ثمّ بالغلظة والشدّة ، فإن أصرّ عليه فالأحوط أن يقول الحاكم له: أجب وإلاّ جعلتك ناكلا ، والأولى التكرار ثلاثاً ، فإن أصرّ ردّ الحاكم اليمين على المدّعي ، فإن حلف ثبت حقّه1.

1 ـ إذا سكت المدّعى عليه بعد طلب الجواب عنه ، فإن كان لعذر كصمم أو خرس أو عدم فهم اللغة وأمثاله ، أزاله الحاكم بما يناسب ذلك ، وإن كان السكوت لا لعذر ، بل لجاجاً وتعنّتاً ، ففيه أقوال مختلفة:
أحدها: ما هو المحكيّ عن المفيد(1) والشيخ في كتابي النهاية(2)

---

(الصفحة 206)
والخلاف(1) وابن حمزة(2) ، بل هو المنسوب إلى كافّة المتأخّرين(3) من أنّه يحبس حتى يجيب .
ثانيها: أنّه يجبر على الجواب بالضرب والإهانة ، ولم يعرف قائله .
ثالثها: ما عن المبسوط(4) والسرائر(5) وبعض المتأخّرين(6) ، وتبعهم الماتن (قدس سره)احتياطاً من أنّ الحاكم يقول له ثلاثاً: إن أجبت وإلاّ جعلتك ناكلا ، ورددت اليمين على المدّعي ، فإن أصرّ ردّ اليمين على المدّعي ، وعن المبسوط: أنّه الذي يقتضيه مذهبنا وعن السرائر: أنّه الصحيح من مذهبنا وأقوال أصحابنا ، وعن القاضي: أنّه ظاهر مذهبنا(7) .
رابعها: ما عن بعضهم من التخيير بين الحبس والردّ(8) .
واستدلّ للقول الأوّل بأنّه مرويّ ، لكن عن جماعة عدم العثور على هذه الرّواية(9) ، واحتمل أن يكون المراد منها ما تقدّم من رواية «ليّ الواجد بالدّين

---