(الصفحة 275)
الشيء وعدمه في زمان واحد، وهو ممّا لا يمكن ضرورة .
وأمّا الموارد التي استشهد بها على حصول اجتماع المالكين المستقلين على مال واحد ، فالظاهر عدم كون شيء منها من هذا الباب .
وتوضيحه: انّ ما كان ملكاً للنوع لا يكون مالكه متعدّداً; لأنّ المالك هو النوع وهو غير متعدّد ، والأفراد بما أنّها أفراد متعدّدة ولها خصوصيات متكثّرة لا يكون مالكه أصلا ، ووجود الطبيعي وإن كان وجود أفراده ، إلاّ أنّ الفرد هو الطبيعي مع انضمام الخصوصيات الفردية; ولذا يكون زيد وعمرو إنسانين لا إنساناً واحداً ، وعليه فملكية النوع لا تستلزم ملكية الفرد .
ودعوى أنّه لا يعقل كون غير ذوي العقول مالكاً معتبرة له النسبة التي هي الملك ، مدفوعة بمنع عدم التعقّل ، بل هو واقع جدّاً ، ضرورة أنّه في مورد الوقف على المساجد لا يكون المالك للعين الموقوفة إلاّ المسجد ، وكذلك في الوقف على الضرائح المقدّسة والمشاهد المشرّفة  .
وعليه ففرق في المقام بين ما إذا ملك السيّد الدار مثلا بالبيع ونحوه وبين ملكه لسهم السادة ، فإنّه في الأوّل يكون المالك له هو الشخص الذي هو النوع بانضمام الخصوصيّة الفرديّة ، وفي الثاني يكون المالك هو النوع مع قطع النظر عن الخصوصيات الفردية ، وهكذا في الزكاة وفي مثل الوقف على العلماء أو الفقراء مثلا .
والفرق بين الحقّ والملك هو الاعتبار العقلائي ، والشاهد عليه أنّه لو قامت بيّنة على ملكية زيد للمال بتمامه ، وبيّنة اُخرى على ملكية عمرو له كذلك ، لا تكون البيّنتان إلاّ متعارضتين متكاذبتين ، بخلاف ما إذا قامت بيّنة على ثبوت حقّ الفسخ للبائع ، وبيّنة اُخرى على ثبوت حقّ الفسخ للمشتري ، فإنّه لا مانع من الجمع بين
(الصفحة 276)
البيّنتان وثبوت الحقّين للبائع والمشتري معاً .
وأمّا ثبوت الولاية على الصغير للأب والجدّ له ، فمرجعه إلى ثبوت حقّ التصرّف في ماله أو في نفسه ، بمثل التزويج لكلّ منهما ، وإذا سبق أحدهما بالتصرّف لا يبقى مجال للآخر; لعدم الموضوع ، فلا يرتبط بما نحن فيه .
وأمّا في مثل الوقف على زيد و عمرو بنحو بيان المصرف ، فإمّا أن يكون الموقوف عليه هو عنوان أحد الشخصين ، كالنوع على ما ذكرنا ، وإمّا أن يكون بنحو الاشتراك والملكيّة غير المستقلّة ، ولا مجال للجمع بين المالكين المستقلّين عرفاً .
فتلخّص أنّ اليدين على مال واحد أمارتان على ملكية كلّ منهما للنصف المشاع .
وبعد ذلك يقع الكلام في حقيقة الكسر المشاع وإمكان الإشاعة وبيان حقيقتها .
فنقول:
أوّلا: أنّ الجهل بحقيقة الإشاعة على تقديره لا يمنع من الالتزام بوجودها بعد شيوعها بين العرف والعقلاء ، ضرورة أنّ المالكيّة الاشتراكيّة المعتبرة عند العقلاء فوق حدّ الإحصاء ، والمسألة غير مبتنية على المسألة الاختلافية بين الفلاسفة والمتكلّمين من بطلان الجزء الذي لا يتجزّأ وعدم بطلانه ، ضرورة أنّ المتكلّم القائل بعدم بطلان الجزء غير القابل للتجزّئ ، لا يأبى من الاشتراك في الملك بداهة .
وثانياً: أنّ الظاهر أنّ الاشاعة أمر اعتباري عقلائي تتصف بها العين الخارجيّة في الخارج ، وان كان وعاء الاعتبار الذهن .
توضيح ذلك: أنّ الكسر المشاع لا يعقل أن يكون أمراً عينيّاً خارجيّاً ، ضرورة
(الصفحة 277)

مسألة 4: لو تنازعا في عين مثلا، فإن كانت تحت يد أحدهما فالقول قوله بيمينه ، وعلى غير ذي اليد البيّنة ، وإن كانت تحت يدهما فكلّ بالنسبة إلى النصف مدّع ومنكر ، حيث إنّ يد كلّ منهما على النصف ، فإن ادّعى كلّ منهما تمامها يطالب بالبيّنة بالنسبة إلى نصفها ، والقول قوله بيمينه بالنسبة إلى النصف ، وإن كانت بيد ثالث فإن صدّق أحدهما المعيّن يصير بمنزلة ذي اليد ، فيكون منكراً والآخر مدّعياً ، ولو صدّقهما ورجع تصديقه بأنّ تمام العين لكلّ منهما

أنّ الموجود في العين يستحيل أن يكون مبهماً لا معيّناً; لأنّ الوجود مساوق للتعيّن الذي هو نقيض الإبهام ، وتردّد الشبح الجائي من بعيد بين زيد وعمرو مثلا لا يستلزم الإبهام فيه بحسب الواقع; لأنّه معيّن بحسبه ، غاية الأمر أنّه مجهول لنا ، فالواقع المعيّن مردّد بين كونه زيداً أو عمراً . فالكسر المشاع لا يعقل أن يكون أمراً خارجيّاً ، كما انّه يستحيل أن يكون منتزعاً منه; لأنّ العين التي لا تشوبها شائبة الإبهام لا يعقل أن تكون منشأً لانتزاع اللاّمُعيّن، الخالي عن جميع شؤون التعيّن .
فلابدّ من أن يقال: إنّ الكسر المشاع هو أمر اعتباري يعتبره العقلاء في وعاء الاعتبار الذي هو الذهن ، وإن كان ظرف الاتصاف به هو الخارج ، فالموجود الخارجي متّصف في الخارج بأنّه له نصفان مثلا ، وهذا نظير ما قاله الحكماء: من أنّ اتصاف الماهيّة بالإمكان في الخارج وإن كان العروض في الذهن ، وإلاّ يلزم التسلل ونحوه ، بل الأمر في جميع الاُمور الاعتبارية التي لها مساس بالخارج يكون كذلك ، كالمالكية والمملوكية والزوجية ونحوها ، وقد فصّلنا القول في حقيقة الإشاعة في كتابنا القواعد الفقهية(1) ، من أراد التحقيق أزيد ممّا ذكر فليراجعها .

---

(الصفحة 278)

يلغى تصديقه ، ويكون المورد ممّا لا يد لهما ، وإن رجع إلى أنّها لهما بمعنى اشتراكهما فيها يكون بمنزلة ما تكون في يدهما ، وإن صدّق أحدهما لا بعينه لا تبعد القرعة ، فمن خرجت له حلف ، وإن كذَّبهما وقال: هي لي تبقى في يده ولكلّ منهما عليه اليمين ، ولو لم تكن في يدهما ولا يد غيرهما ولم تكن بيّنة فالأقرب الاقتراع بينهما1.

1 ـ في هذه المسألة التي يكون المفروض فيها تنازع اثنين في عين مثلا تُتصوّر فروض:
الفرض الأوّل: ما إذا كانت العين تحت يد أحدهما فقط ، والحكم فيه أنّه إذا كانت لغير ذي اليد البيّنة يحكم بها له ، وإلاّ فالقول قول ذي اليد بيمينه ، ويدلّ عليه  ـ مضافاً إلى أنّ المورد من موارد المدّعي والمنكر بأيّ معنى اُريد من العنوانين ، سواء وقع التفسير بمن لو ترك ترك ، أو من يكون قوله مخالفاً للأصل الشامل للأمارة ، أو كان المرجع في معناهما هو العرف كما اخترناه سابقاً ، فإنّ المدّعي في جميع التفاسير هو غير ذي اليد والمنكر هو ذو اليد ـ خصوص ما حكاه في الوسائل من تفسير علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن عثمان بن عيسى وحمّاد بن عثمان جميعاً، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في حديث فدك: إنّ أمير المؤمنين (عليه السلام) قال لأبي بكر: أتحكم فينا بخلاف حكم الله في المسلمين؟ قال: لا ، قال: فإن كان في يد المسلمين شيء يملكونه ادّعيت أنا فيه مَن تسأل البيّنة؟ قال: إيّاك كنت أسأل البيّنة على ما تدّعيه على المسلمين ، قال: فإذا كان في يدي شيء فادّعى فيه المسلمون ، تسألني البيّنة على ما في يدي؟ وقد ملكته في حياة رسول الله (صلى الله عليه وآله)وبعده ، ولم تسأل المؤمنين البيّنة على ما ادّعوا عليّ ، كما سألتني البيّنة على ما ادّعيت عليهم ـ إلى أن قال: ـ وقد قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): البيّنة على من ادّعى واليمين على
(الصفحة 279)
من  أنكر(1) .
والمراد بقوله (عليه السلام): «شيء يملكونه» هو الملكية ادّعاءً ، وإلاّ فمع العلم بذلك لا مجال للدعوى عليه ، كما لايخفى .
وهذه الرواية المعتبرة هي الرواية الوحيدة ظاهراً، الحاكية لقول رسول الله: «من أنكر» بدل من ادّعي عليه ، على ما في إحدى نسختي التفسير المزبور ، كما أنّ التمسّك بقول الرسول (صلى الله عليه وآله) يدلّ على أنّ المورد من موارد المدّعي والمنكر ، وأنّ على الأوّل البيّنة وعلى الثاني اليمين . وكيف كان فالحكم في هذا الفرض واضح لا ريب فيه .
الفرض الثاني: ما لو كانت العين المتنازع فيها تحت يد كلّ منهما، والظاهر وقوع الكلام فيه في مرحلتين:
المرحلة الاُولى: الحكم بالتنصيف بينهما وعدمه .
والمرحلة الثانية: الافتقار إلى الحلف بالإضافة إلى كلّ منهما وعدمه .
قال المحقّق في الشرائع: لو تنازعا عيناً في يدهما ولا بيّنة ، قضي بها بينهما نصفين ، وقيل: يحلف كلّ منهما لصاحبه(2) .
وفي الجواهر نفى وجدان الخلاف ، بل ثبوت الإجماع بقسميه بالإضافة إلى المرحلة الاُولى ، مضافاً إلى المرسل العامي النبويّ: أنّ رجلين تنازعا دابّة ليس لأحدهما بيّنة فجعلها النبيّ (صلى الله عليه وآله) بينهما نصفين(3) . وحكى في الجواهر القول الذي

---