(الصفحة 295)
الرابع: ما جعله الشهيد في المسالك قولا رابعاً واختاره(1) ناسباً له إلى المختلف وإلى الشهيد في الشرح(2) وجماعة من المتأخّرين(3) ، قال(4): والمعتمد أن نقول: إنّه إن كان هناك قضاء عرفيّ يرجع إليه وحكم به بعد اليمين ، وإلاّ كان الحكم فيه كما في غيره من الدّعاوى . لنا: إنّ عادة الشرع في باب الدعاوى بعد الاعتبار والنظر راجعة إلى ما ذكرناه ، ولهذا حكم بقول المنكر مع اليمين بناءً على الأصل ، وبأنّ المتشبّث أولى من الخارج; لقضاء العادة بملكية ما في يد الإنسان غالباً ، فحكم بإيجاب البيّنة على من يدّعي خلاف الظاهر والرجوع إلى من يدّعي الظاهر ، وأمّا مع انتفاء العرف; فلتصادم الدعويين مع عدم الترجيح لأحدهما فتساويا فيها . إنتهى موضع الحاجة .
والظاهر أيضاً أنّه لا مجال لهذا القول مع وجود روايات صحيحة في المسألة وإن كانت في بادئ النظر متعارضة ، ويجيء إن شاء الله تعالى علاجها .
والتحقيق أن يقال: إنّه لا محيص عن الالتزام بما عليه المشهور من جعل المتاع المختصّ بأحدهما له ، وجعل المتاع المشترك بينهما لهما بنحو المناصفة مع الحلف أو بدونه كما إذا نكلا جميعاً; وذلك لوجود روايات صحيحة في المسألة وإن كانت متعارضة; لدلالة صحيحة عبدالرحمن بن الحجاج على أنّ المتاع المشترك للمرأة; لأنّ الجهاز والمتاع يهدى علانية من بيت المرأة إلى زوجها ، وهذا المعنى فوق البيّنة

---

(الصفحة 296)
التي قوامها بشاهدين عادلين ، وإن كان ربّما يستفاد من بعض طرق نقلها المشتمل على استثناء الميزان ـ معلّلا بأنّه من متاع الرجال ـ عدم اختصاص الحكم بالميزان ، بل يجري في سائر مختصّات الرجال كالعمامة والسيف، كما أنّه ربّما يمكن أن يقال: بأنّ في مختصّات النساء يكون الحكم غير ما هو المذكور في الرواية ، لإشعار التعليل بذلك ودلالة روايات متعدّدة فيها الصحيحة والموثقة على ما عرفت ، على أنّ المتاع المشترك بينهما نصفان ، وقد حقّقنا في محلّه أنّ أوّل المرجّحات على ما يستفاد من مقبولة ابن حنظلة المعروفة هي الشهرة في الفتوى ، فلابدّ من الأخذ بهذه الروايات الأخيرة; لموافقتها لفتوى المشهور .
نعم فيما إذا كانت هناك يدٌ اختصاصية زائدة على اليد المشتركة البيتيّة يكون المتاع لصاحب اليد; نظراً إلى تقدّمها على تلك اليد، مضافاًإلى دلالة قوله (عليه السلام): «ومن استولى على شيء منه فهو له» بناءً على الاحتمال الذي قوّيناه في معنى هذه الجملة من أنّ الضمير يرجع إلى المتاع المشترك . والمراد أنّ من استولى من الزوجين على المتاع المشترك باستيلاء خاصّ زائد على اليد البيتيّة المشتركة فهو له .
ثمّ إنّه لا يبعد أن يقال: بأنّه وإن لم يقع التعرّض في الروايات للزوم الحلف بالإضافة إلى من يقدّم قوله من الزوجين ، أو إليهما في صورة التساوي والحكم بثبوت التنصيف ، إلاّ أنّ الظاهر عدم كونها متعرّضة لهذه الجهة ، بل الظاهر التعرّض للمدّعي والمنكر الذي من البيّن افتقار المدّعي إلى البيّنة والمنكر إلى اليمين ، نعم في صورة التساوي ونكولهما جميعاً عن الحلف لا محيص عن الحكم بالتنصيف ، كما لايخفى .
ويحتمل أن يكون المتن ناظراً إلى ذلك، حيث يقول: فمع عدم البيّنة وحلفهما يقسّم بينهما ، بأن يكون الحلف عطفاً على البيتيّة المعدومة لا للعدم .

(الصفحة 297)

مسألة 7: لو تعارضت اليد الحالية مع اليد السابقة أو الملكية السابقة تُقدّم اليد الحاليّة. فلو كان شيء في يد زيد فعلا ، وكان هذا الشيء تحت يد عمرو سابقاً ، أو كان ملكاً له يحكم بأنّه لزيد ، وعلى عمرو إقامة البيّنة ، ومع عدمها فله

ثمّ إنّ ما أفاده تبعاً للمشهور من اختصاص كلٍّ من الزوجين بما يختصّ به كالعمامة والطيالسة للرجال ، والمقانع والحلي للنساء ، لا يتوقّف على أن يكون لكلّ منهما يد مختصة زائدة على اليد البيتيّة المشتركة ، ولا اليد الاستعمالية الانتفاعية زائدة على ما ذكر ، بل يكفي في ذلك اليد المشتركة لدلالة الروايات عليه ، فمجرّد ذلك مع الاختصاص في نفسه يكفي في ذلك ، كما أفاده في المتن .
المقام الثاني: في جريان حكم الزوجين في غيرهما من الشخصين الشريكين في دار مثلا ، كما مَثّل به الماتن (قدس سره) ، أو الطالبين الشريكين في حجرة مثلا وغيرهما من الموارد الكثيرة ، وقد نفى البعد في المتن عن الإلحاق بعد أن ذكر أنّ فيه وجهين . والوجهان هما عبارة عن عدم الإلحاق; لأنّ الروايات واردة في مورد الزوجين ، ولا دليل على إلحاق غيرهما بهما ، والإلحاق إنّما هو لدلالتها على اعتبار اليد المشتركة المقتضية للتساوي ، واليد الاختصاصية الموجبة للاختصاص، من دون أن يكون هناك إشعار بالاختصاص بالزوجين ، وهذا من دون فرق بين أن يكون لغير الزوجين قرابة كالأخ أو الأب ، أو لا يكون كذلك كما في مثال الطّالبين الذي ذكرناه ، فإنّه إذا وقع التنازع بينهما في أمتعة الحجرة المشتركة من الثياب وغيرها ، وكان أحدهما سيّداً مثلا والآخر غير سيّد ، تكون العمامة السوداء للسيّد والعمامة البيضاء لغير السيّد ، واللباس الذي يصلح لأحدهما فقط للصالح وهكذا ، والظاهر أنّ المتفاهم العرفي من الروايات ذلك ، إذ لا يرى للزوجين خصوصية من هذه الجهة ، فتدبّر جيّداً .

(الصفحة 298)

الحلف على زيد ، نعم لو أقرّ زيد بأنّ ما في يده كان لعمرو وانتقل إليه بناقل ، انقلبت الدعوى وصار زيد مدّعياً ، والقول قول عمرو بيمينه ، وكذا لو أقرّ بأنّه كان لعمرو أو في يده وسكت عن الانتقال إليه ، فإنّ لازم ذلك دعوى الانتقال ، وفي مثله يشكل جعله منكراً لأجل يده ، وأمّا لو قامت البيّنة على أنّه كان لعمرو سابقاً أو علم الحاكم بذلك فاليد محكّمة ، ويكون ذو اليد منكراً والقول قوله ، نعم لو قامت البيّنة بأنّ يد زيد على هذا الشيء كان غصباً من عمرو أو عارية أو أمانة ونحوها ، فالظاهر سقوط يده  ، والقول قول ذي البيّنة1.

1 ـ في هذه المسألة فروض:
الفرض الأوّل: ما لو كان الشيء بالفعل تحت يد زيد مثلا ، وكان هذا الشيء سابقاً تحت يد عمرو أو ملكاً له من دون أن يكون هناك شيء زائد على ذلك ، وفي هذا الفرض تقدّم اليد الفعليّة التي هي أمارة على الملكية الفعلية ; لأنّه لا منافاة بينها وبين اليد السابقة التي هي أمارة على الملكية السابقة وكذا بين الملكية السابقة ، فالعلّة في التقدّم هي عدم المنافاة وإمكان الجمع بين الأمارتين ، وكذا بين الأمارة اللاحقة والملكيّة السابقة ، وعليه فالمنكر هو ذو اليد الفعلية ، ويتوجّه عليه اليمين مع عدم البيّنة للآخر ، هذا ما عليه الأكثر(1) .
وعن المحقّق في الشرائع اختيار تقدّم اليد أو الملكية السابقتين(2) ، وعن الإرشاد الميل إليه(3) ، وعن التحرير احتمال التساوي(4) ، وعن الدروس الإقتصار على

---

(الصفحة 299)
نقل  القولين(1) .
وما يمكن أن يقال: من أنّه إذا ثبتت الملكية السابق للسابق ولو بسبب اليد ، فلابدّ لذي اليد الحالية من إثبات الانتقال إليه والأصل عدمه ، مدفوع بأنّ اليد الفعلية أمارة على الملكية الفعلية ، والأمارة لا يعارضها الأصل بوجه ، مع أنّ العلم حاصل بأنّ أكثر ما في أيدي الناس يكون مسبوقاً بيد الغير أو ملكيته، ولا مدخلية للعلم التفصيلي بصاحب اليد السّابقة ، بل يحرز ذلك مع العلم الإجمالي أيضاً كما لا يخفى ، فالأقوى ما عليه المتن تبعاً للأكثر ، وخلافاً للمحقّق ومن عرفت .
الفرض الثاني: هو الفرض الأوّل بضميمة إقرار صاحب اليد الفعلية بأنّ ما في يده كان لعمرو ، وانتقل إليه بناقل شرعي اختياري أو قهري كالإرث مثلا ، وفي هذه الصورة تنقلب الدعوى ، ويصير زيد مدّعياً وعمرو منكراً ، ويكون القول قول عمرو مع عدم ثبوت البيّنة لزيد .
والوجه فيه أنّ مرجع النزاع إلى ثبوت الناقل وعدمه، بعد الاتّفاق على ثبوت اليد السابقة أو الملكية السابقة ، وعليه فذو اليد يكون مدّعياً للنقل الشرعي ، وغيره يكون منكراً يقدّم قوله مع عدم إقامة البيّنة . وعن الكفاية أنّه قال: وفي كلامهم القطع بأنّ صاحب اليد لو أقرّ أمس بأنّ الملك له أي للمدّعي ، أو شهدت البيّنة بإقراره له أمس ، أو أقرّ بأنّ هذا له أمس قضي به له ، قال: وفي إطلاق الحكم بذلك إشكال(2) .

---