فهرست موضوعات

(الصفحة 177)

مسألة 18 : قد عرفت أنّ الأحوط أن يكون الفحص والطلاق بعد رفع أمرها إلى الحاكم ، فلو لم يمكن الوصول إليه فإن كان له وكيل ومأذون في التصدّي للاُمور الحسبية ، فلا يبعد قيامه مقامه في هذا الأمر ، ومع فقده أيضاً فقيام عدول المؤمنين مقامه محلّ إشكال(3) .

أحدهما : أنّه يكفي في مقدار الفحص ما هو المتعارف لأمثال ذلك وما هو المعتاد ، ولا يعتبر الاستقصاء بالإضافة إلى جميع الجوانب والممالك ، ولو كان احتمال وجوده فيها بعيداً لا يعتني به العقلاء ، فلابد من التفحص عنه في مظان وجوده وما يحتمل فيه احتمالا كذلك ، وإلاّ فصرف الاحتمال لا يوجب ذلك .
ثانيهما : أنّ كلّ ناحية يتفحّص فيها ، فالتفقّد فيها إنّما هو بالإضافة إلى الجوامع والأسواق والمراكز المعدّة للاجتماعات من المتنزّهات والمستشفيات والخانات المعدّة لنزول الغرباء ، وفي زماننا هذا المصلّيات المعدّة لصلاة الجمعة التي لا تقام نوعاً في بلد واحد إلاّ واحدة ، وفي البلاد التي تمتاز بعنوان الزيارة مراكز الزيارة والمشاهد المشرفة وأمثال ذلك ، كمسجد جمكران الواقع في بلد قم سيّما ليلة الأربعاء التي تعارف الاجتماع فيه من جميع النقاط والبلدان ، ولا يعتبر الفحص الكامل بالنسبة إلى جميع أمكنة البلد ولا جميع رساتيقه ، وإن لم يكن الذهاب إليه متداولا ، كما أنّه لا يعتبر الفحص في جميع المحال الواقعة في حاشية الجادّة إلاّ مع التعارف .3 ـ لو وجد الحاكم الشرعي وأمكن الوصول إليه ، وكان متمكّناً من الفحص في المدّة المذكورة بالنحو المذكور ، فالواجب فتوى أو احتياطاً إرجاع الأمر إليه
(الصفحة 178)

مسألة 19 : إن علم أنّ الفحص لا ينفع ولا يترتّب عليه أثر فالظاهر سقوط وجوبه ، وكذا لو حصل اليأس من الاطّلاع عليه في أثناء المدّة ، فيكفي مضيّ المدّة في جواز الطلاق والزواج(1) .

كما عرفت(1) ، وإلاّ فلو كان له وكيل ومأذون في التصدّي للاُمور الحسبية كما هو الشائع في هذه الأزمنة من ثبوت الوكلاء المتعددة فيه للحاكم الشرعي ، وكان متمكناً من الفحص بالنحو المذكور ، فلا يبعد قيامه مقامه في هذا الأمر الحسبي الذي لا يرضى الشارع بتركه الموجب لصيرورتها كالمعلقة بلا زوج ولا نفقة ، ومع فقد الحاكم ووكيله المأذون كذلك فقد استشكل في المتن في قيام عدول المؤمنين مقامه في ذلك ، كما أنّه قد استشكل صاحب الحدائق في تعيّن الرفع إلى الحاكم ، بل قال : بكفاية كونه من الولي أو غيره(2) . والوجه في استشكال المتن أنّه لم يعلم قيام عدول المؤمنين مقام الحاكم حتى في مثل هذا الحكم ، الذي يكون على خلاف القاعدة من جهات مختلفة .
أقول : الظاهر أنّ قيام الوليّ مقام الحاكم في هذه الجهة خصوصاً مع تصدّيه للطلاق غير بعيد ، كما لا يخفى .1 ـ غير خفيّ أنّ الفحص ليس له موضوعية ، بل إنّما هو لأجل كونه مقدّمة لوجدان المفقود الغائب غيبة منقطعة ، فلو فرض العلم بأنّ الفحص لا ينفع ولا يترتّب عليه أثر ولا فائدة ، فالظاهر سقوط وجوبه كما في المتن ، وكذا لو حصل العلم بعدم النفع في أثناء المدّة فإنّه لا يجب الفحص بقية المدّة ، بل الفحص في المدة

---

(الصفحة 179)

مسألة 20 : يجوز لها اختيار البقاء على الزوجية بعد رفع الأمر إلى الحاكم قبل أن تطلّق ولو بعد الفحص وانقضاء الأجل ، ولها أن تعدل عن اختيار البقاء إلى اختيار الطلاق ، وحينئذ لا يلزم تجديد ضرب الأجل والفحص(1) .

مسألة 21: الظاهر أنّ العدّة الواقعة بعد الطلاق عدّة طلاق وإن كانت بقدر عدّة الوفاة ، ويكون الطلاق رجعيّاً ، فتستحقّ النفقة في أيّامها ، وإن ماتت فيها يرثها لو كان في الواقع حيّاً، وإن تبيّن موته فيها ترثه ، وليس عليها حداد بعد الطلاق(2).

الماضية كاف في جواز الطلاق بعدها والزواج لو شاءت .1 ـ قد تعرّض في هذه المسألة لأمرين :
أحدهما : أنّه كما أنّ الزوجة لها الاختيار في أصل رفع الأمر إلى الحاكم; لأنّها لها الصبر ، وعدم رفع الأمر إلى الحاكم بلا إشكال ولا خلاف ، كذلك يجوز لها بعد رفع الأمر إلى الحاكم قبل أن تطلّق ولو بعد الفحص وانقضاء الأجل اختيار البقاء على الزوجية; لأنّ الفحص وانقضاء الأجل والطلاق كلّ ذلك إنّما كان لأجل المرأة وبنفعها ، فإذا اختارت البقاء فهو جائز لها كما لو لم ترفع الأمر إلى الحاكم أصلا .
ثانيهما : أنّها لو اختارت البقاء على الزوجية بعد الفحص اللاّزم وقبل حصول الطلاق ، ثم عدلت عن اختيار البقاء إلى اختيار الطلاق ، فهل يلزم تجديد ضرب الأجل والفحص ثانياً أم لا؟ الظاهر العدم; لحصول الفحص الواجب ، واختيار البقاء لا مدخلية له فيه ، فيجوز لها العدول إليه من دون تجديد كما لايخفى .2 ـ قد مرّ(1) البحث في هذه الجهة في الجملة ، وذكر هناك أنّ ظاهر النص

---

(الصفحة 180)

مسألة 22 : إن تبيّن موته قبل انقضاء المدة أو بعده قبل الطلاق وجب عليها عدّة الوفاة ، وإن تبيّن بعد انقضاء العدّة اكتفي بها ، سواء كان التبيّن قبل التزويج أو بعده ، وسواء كان موته المتبيّن وقع قبل العدّة أو بعدها أو في أثنائها أو بعد التزويج ، وأمّا لو تبيّن موته في أثناء العدّة ، فهل يكتفى بإتمامها أو تستأنف عدّة الوفاة من حين التبيّن؟ وجهان بل قولان أحوطهما الثاني لو لم يكن أقوى(1) .

والفتوى كون الطلاق بعد الفحص وانقضاء الأجل الواقع من الولي أو الحاكم هو الطلاق الرجعي إذا كان الصادر من الزوج على فرضه رجعيّاً ، غاية الأمر أنّ مقدارها بقدر عدّة الوفاة ، وعليه فيترتّب عليها جميع آثار العدّة للمطلقة الرجعية من التوارث بين الطرفين لو تبيّن الموت في الأثناء ، وكذا جواز الرجوع للزوج لو فرض العلم بحالها وأنّها في العدّة ، ولا يترتّب عليها لزوم الحداد الذي ينحصر بعدّة الوفاة ، كما لايخفى .1 ـ قد تعرّض في هذه المسألة لصور تبيّن موت الزوج ، وهي ثلاث :
الاُولى : ما إذا تبيّن الموت قبل انقضاء المدّة أو بعد الطلاق ، والواجب عليها في هذه الصّورة عدة الوفاة; لأنّ المرأة في هذه الصورة زوجته والفرض موت زوجها وبلوغ الخبر إليها ، فيجب عليها الاعتداد عدّة الوفاة وهو واضح .
الثانية : ما إذا تبيّن بعد انقضاءالعدّة، وفي المتن جواز الاكتفاء بها، سواء كان المتبيّن قبل التزويج أو بعده، وسواء كان موته المتبيّن وقع قبل العدّة أو بعدها ، أو في أثنائها أو بعد التزويج; ولعلّ السرّ فيه أنّ الاعتداد بمقدار عدّة الوفاة إنّما هو لأجل معاملة الميّت معه من هذه الجهة ، وإن كان لا يلزم عليها الحداد وتستحقّ النفقة في أيّام
(الصفحة 181)
العدّة ، ولا مجال للتكرار ثانياً بعد كون المفروض أنّ التبيّن كان بعد انقضاء العدّة .
الثالثة : ما لو تبيّن موته في أثناء العدّة ، فهل يكتفى بإتمامها أو تستأنف عدّة الوفاة من حين التبيّن؟ فيه وجهان بل قولان كما في المتن ، قال في محكيّ المسالك : وربما قيل: ببطلان العدّة لو ظهر موته فيها أو بعدها قبل التزويج ، بناء على أنّه لو ظهر حينئذ كان أحقّ; لأنّ الحكم بالعدّة والبينونة كان مبنيّاً على الظاهر ، ومستند حكم الحاكم الاجتهاد وقد تبيّن خطأه ، فعليها تجديد عدّة الوفاة بعد بلوغها الخبر كغيرها ، بل يحتمل وجوب العدّة عليها ثانياً وإن نكحت لما ذكر ، وسقوط حق الأول عنها لو حضر وقد تزوّجت لا ينفي الاعتداد منه لو مات ، وهذا قول لبعض الشافعية(1) . والمذهب هو الأوّل ، والمصنّف نبّه بما ذكره من الحكم على خلافه(2) .
وذكر صاحب الجواهر : ولعلّ ذلك هو الداعي إلى فرض المسألة في صورة النكاح ، وإلاّ فقد عرفت فيما مضى أنّه لا فرق بين نكاحها وعدمه .
نعم ، لو فرض مجيء خبر موته وهي في أثناء العدّة أمكن القول باستئنافها عدّة الوفاة ، كما إذا جاءَها قبل الشروع بها ، أمّا إذا جاء بعد الاعتداد فلا إشكال في عدم إلتفاتها; لخلوصها منه حينئذ بالطريق الشرعي ، ودعوى اختصاص ذلك بما إذا كان الأمر مشتبهاً لا شاهد لها ، بل صريح ما فرض في النصوص من مجيئه بعد المدّة خلافه ، ولا يرد أنّها عدّة طلاق بناءً على المختار ، ومن حكم عدّة الطلاق أنّه إذا تجدّد الموت في أثنائها انتقلت إلى عدّة الوفاة ، وإن لم تعلم بالموت إلاّ بعدها استأنفت عدّة الوفاة; وذلك لظهور النصّ والفتوى في كفاية العدّة المزبورة لها هنا

---