(الصفحة 226)
المقام الأوّل : في أنّه فسخ أو طلاق ، ظاهر الروايات المستفيضة أنّه طلاق ، وقد مرّ عليك شطر منها ، وفي رواية عبدالله بن سنان ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال : عدّة المختلعة عدّة المطلّقة وخلعها طلاقها ، قال : وسألته هل تمتّع بشيء؟ قال : لا(1) .
وفي صحيحة الحلبي ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال: لا يحلّ خلعها حتى تقول لزوجها إلى أن قال : فإذا قالت المرأة ذلك لزوجها حلّ له ما أخذ منها ، وكانت عنده على تطليقتين باقيتين وكان الخلع تطليقةً ، الحديث(2) . وفي صحيحة محمد بن مسلم ، عن أبي عبدالله(عليه السلام): في حديث قال: فإذا قالت ذلك من غير أن يعلّمها حلّ له ما أخذ منها وكانت تطليقة(3) .
وصحيحة أخرى لمحمد بن مسلم ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال : الخُلع والمباراة تطليقة بائن ، وهو خاطب من الخطّاب(4) .
واستدل القائل بأنّه فسخ ، بأنّه ليس بلفظ الطلاق ، وهو لا يقع عندنا بالكناية ، ولأنّه لو كان طلاقاً لكان رابعاً في قوله تعالى :
{فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ به}(5) لأنّ قبله
{الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ} إلى آخرها وبعده
{فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلاَ تَحِلُّ لَهُ}(6) إلى آخرها ، فذكر تطليقتين ، والخلع تطليقة بعدها .
ويرد على الأوّل ـ مضافاً إلى أنّه أخصّ من المدّعى ـ أنّ الكلام فيما إذا كان له
- (1) الكافي: 6 / 144 ح5 ، الوسائل: 22 / 297 ، كتاب الخلع والمباراة ب10 ح1 .
- (2) الكافي: 6 / 139 ح1 ، التهذيب: 8 / 95 ح322 ، الاستبصار: 3 / 315 ح1121 ، الوسائل: 22 / 280 ، كتاب الخلع والمباراة ب1 ح3 و ص284 ب3 ح2 .
- (3) الكافي: 6 / 140 ح3 ، الوسائل: 22 / 284 ، كتاب الخلع والمباراة ب3 ح3 .
- (4) الكافي: 6 / 141 ح7 ، الوسائل: 22 / 289 ، كتاب الخلع والمباراة ب5 ح2 .
- (5 ، 6) سورة البقرة: 2 / 229 ـ 230 .
في أنّه فسخ أو طلاق ، ظاهر الروايات المستفيضة أنّه طلاق ، وقد مرّ عليك شطر منها ، وفي رواية عبدالله بن سنان ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال : عدّة المختلعة عدّة المطلّقة وخلعها طلاقها ، قال : وسألته هل تمتّع بشيء؟ قال : لا(1) .
وفي صحيحة الحلبي ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال: لا يحلّ خلعها حتى تقول لزوجها إلى أن قال : فإذا قالت المرأة ذلك لزوجها حلّ له ما أخذ منها ، وكانت عنده على تطليقتين باقيتين وكان الخلع تطليقةً ، الحديث(2) . وفي صحيحة محمد بن مسلم ، عن أبي عبدالله(عليه السلام): في حديث قال: فإذا قالت ذلك من غير أن يعلّمها حلّ له ما أخذ منها وكانت تطليقة(3) .
وصحيحة أخرى لمحمد بن مسلم ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال : الخُلع والمباراة تطليقة بائن ، وهو خاطب من الخطّاب(4) .
واستدل القائل بأنّه فسخ ، بأنّه ليس بلفظ الطلاق ، وهو لا يقع عندنا بالكناية ، ولأنّه لو كان طلاقاً لكان رابعاً في قوله تعالى :
{فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ به}(5) لأنّ قبله
{الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ} إلى آخرها وبعده
{فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلاَ تَحِلُّ لَهُ}(6) إلى آخرها ، فذكر تطليقتين ، والخلع تطليقة بعدها .
ويرد على الأوّل ـ مضافاً إلى أنّه أخصّ من المدّعى ـ أنّ الكلام فيما إذا كان له
- (1) الكافي: 6 / 144 ح5 ، الوسائل: 22 / 297 ، كتاب الخلع والمباراة ب10 ح1 .
- (2) الكافي: 6 / 139 ح1 ، التهذيب: 8 / 95 ح322 ، الاستبصار: 3 / 315 ح1121 ، الوسائل: 22 / 280 ، كتاب الخلع والمباراة ب1 ح3 و ص284 ب3 ح2 .
- (3) الكافي: 6 / 140 ح3 ، الوسائل: 22 / 284 ، كتاب الخلع والمباراة ب3 ح3 .
- (4) الكافي: 6 / 141 ح7 ، الوسائل: 22 / 289 ، كتاب الخلع والمباراة ب5 ح2 .
- (5 ، 6) سورة البقرة: 2 / 229 ـ 230 .
مسألة 3 : الخلع من الإيقاعات ، لكن يشبه العقود في الاحتياج إلى طرفين وإنشاءين : بذل شيء من طرف الزوجة ليطلّقها الزوج وإنشاء الطلاق من طرفه بما بذلت ، ويقع ذلك على نحوين :
الأوّل: أن يقدّم البذل من طرفها على أن يطلّقها فيطلّقها على ما بذلت .
الثاني: أن يبتدئ الزوج بالطلاق مصرّحاً بذكر العوض فتقبل الزوجة بعده ، ولا ينبغي ترك الاحتياط بإيقاعه على النحو الأوّل(1) .
ظهور في الطلاق ولو بضميمة القرائن ، كما لايخفى .
وعلى الثاني أنّ الدقّة في الآية تعطي أنّ حلّية الفدية وأخذها إنّما هو بالإضافة إلى إحدى الطلقات الثلاث ، لا أنّها أمر رابع مغاير للطلاق مرّتين والتسريح بإحسان ، كما لايخفى ، والغرض بيان حلّية الفدية في صورة افتداء المرأة بها .
المقام الثاني : في أنّه على تقدير كونه فسخاً هل يعتدّ به في عدد الطلقات أم لا؟ صريح عبارة الشرائع المتقدّمة الثاني . ويمكن القول بالاعتداد به في عدد الطلقات ولو على تقدير كونه فسخاً ، خصوصاً مع ما في الجواهر من أنّا لم نعرف القائل بذلك من أصحابنا(1); لدلالة النصوص(2) على أنّه لا يكون معه إلاّ تطليقتان ، ولكن مع قطع النظر عن ذلك يكون مقتضى القاعدة ما ذكره المحقّق(قدس سره)(3) .
وممّا ذكرنا ظهر أنّه يجوز إيقاع الخلع بصيغة الطلاق بعد كونه قسماً منه ونوعاً من أنواعه ، غاية الأمر الامتياز بوقوعه عوضاً عن البذل .1 ـ الخلع من الإيقاعات ، أمّا على القول بأنّه طلاق فواضح ، وأمّا على القول
- (1) جواهر الكلام: 33 / 10 .
- (2) الوسائل: 22 / 284 ـ 287 و 298 ، كتاب الخلع والمباراة ب3 و10 .
- (3) شرائع الإسلام: 3 / 49 .
مسألة 3 : الخلع من الإيقاعات ، لكن يشبه العقود في الاحتياج إلى طرفين وإنشاءين : بذل شيء من طرف الزوجة ليطلّقها الزوج وإنشاء الطلاق من طرفه بما بذلت ، ويقع ذلك على نحوين :
الأوّل: أن يقدّم البذل من طرفها على أن يطلّقها فيطلّقها على ما بذلت .
الثاني: أن يبتدئ الزوج بالطلاق مصرّحاً بذكر العوض فتقبل الزوجة بعده ، ولا ينبغي ترك الاحتياط بإيقاعه على النحو الأوّل(1) .
ظهور في الطلاق ولو بضميمة القرائن ، كما لايخفى .
وعلى الثاني أنّ الدقّة في الآية تعطي أنّ حلّية الفدية وأخذها إنّما هو بالإضافة إلى إحدى الطلقات الثلاث ، لا أنّها أمر رابع مغاير للطلاق مرّتين والتسريح بإحسان ، كما لايخفى ، والغرض بيان حلّية الفدية في صورة افتداء المرأة بها .
المقام الثاني : في أنّه على تقدير كونه فسخاً هل يعتدّ به في عدد الطلقات أم لا؟ صريح عبارة الشرائع المتقدّمة الثاني . ويمكن القول بالاعتداد به في عدد الطلقات ولو على تقدير كونه فسخاً ، خصوصاً مع ما في الجواهر من أنّا لم نعرف القائل بذلك من أصحابنا(1); لدلالة النصوص(2) على أنّه لا يكون معه إلاّ تطليقتان ، ولكن مع قطع النظر عن ذلك يكون مقتضى القاعدة ما ذكره المحقّق(قدس سره)(3) .
وممّا ذكرنا ظهر أنّه يجوز إيقاع الخلع بصيغة الطلاق بعد كونه قسماً منه ونوعاً من أنواعه ، غاية الأمر الامتياز بوقوعه عوضاً عن البذل .1 ـ الخلع من الإيقاعات ، أمّا على القول بأنّه طلاق فواضح ، وأمّا على القول
- (1) جواهر الكلام: 33 / 10 .
- (2) الوسائل: 22 / 284 ـ 287 و 298 ، كتاب الخلع والمباراة ب3 و10 .
- (3) شرائع الإسلام: 3 / 49 .
بأنّه فسخ فلأنّه أيضاً كذلك كالفسخ بالعيوب المجوّزة له ، ولكن مع ذلك يشبه العقود في الاحتياج إلى الطرفين وإنشاءين; لافتقاره إلى بذل شيء من طرف الزوجة بقدر المهر أو أقلّ أو أكثر ليخلعها الزوج ، وإنشاء الطلاق من طرف الزوج مشتملا على ذكر العوض ووقوع الطلاق في مقابله ، وقد ذكروا أنّه يقع ذلك على نحوين :
الأوّل : أن يقدم البذل من طرفها على أن يطلّقها ، فيطلّقها على ما بذلت .
الثاني : أن يبتدأ الزوج بالطلاق مصرّحاً بذكر العوض ، فتقبل الزوجة بعده بلا فصل ينافي المعاوضة ، وبدون ذلك يقع الخلع باطلا . نعم في محكي الحدائق ادّعاء عدم ظهور النصوص في اعتبار الترتيب المزبور الذي هو كترتيب المعاوضة ، بل يكفي تقدّم فداؤها ثمّ طلاقها عليه مع فرض استمرار عزمها على البذل(1) .
ويردّه ـ مضافاً إلى ظهور اتّفاق الأصحاب عليه ـ إطلاق لفظ الشراء والصلح عليه في روايات متعدّدة ، ففي رواية أبي البختري ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال : قال أمير المؤمنين(عليه السلام): لكلّ مطلّقة متعة إلاّ المختلعة فإنّها اشترت نفسها(2) .
ورواية فضل أبي العباس ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال : المختلعة إن رجعت في شيء من الصلح يقول: لأرجعنّ في بضعك(3) .
وفي رواية التعبير بأنّه إن تراضيا على ذلك على طهر بشهود ، فقد بانت منه بواحدة(4) .
- (1) الحدائق الناضرة: 25 / 558 .
- (2) الكافي: 6 / 144 ح8 ، الوسائل: 22 / 299 ، كتاب الخلع والمباراة ب11 ح3 .
- (3) التهذيب: 8 / 100 ح337 ، الوسائل: 22 / 293 ، كتاب الخلع والمباراة ب7 ح3 .
- (4) تفسير القمي: 1 / 75 ، الوسائل: 22 / 293 ، كتاب الخلع والمباراة ب7 ح4 .
بأنّه فسخ فلأنّه أيضاً كذلك كالفسخ بالعيوب المجوّزة له ، ولكن مع ذلك يشبه العقود في الاحتياج إلى الطرفين وإنشاءين; لافتقاره إلى بذل شيء من طرف الزوجة بقدر المهر أو أقلّ أو أكثر ليخلعها الزوج ، وإنشاء الطلاق من طرف الزوج مشتملا على ذكر العوض ووقوع الطلاق في مقابله ، وقد ذكروا أنّه يقع ذلك على نحوين :
الأوّل : أن يقدم البذل من طرفها على أن يطلّقها ، فيطلّقها على ما بذلت .
الثاني : أن يبتدأ الزوج بالطلاق مصرّحاً بذكر العوض ، فتقبل الزوجة بعده بلا فصل ينافي المعاوضة ، وبدون ذلك يقع الخلع باطلا . نعم في محكي الحدائق ادّعاء عدم ظهور النصوص في اعتبار الترتيب المزبور الذي هو كترتيب المعاوضة ، بل يكفي تقدّم فداؤها ثمّ طلاقها عليه مع فرض استمرار عزمها على البذل(1) .
ويردّه ـ مضافاً إلى ظهور اتّفاق الأصحاب عليه ـ إطلاق لفظ الشراء والصلح عليه في روايات متعدّدة ، ففي رواية أبي البختري ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال : قال أمير المؤمنين(عليه السلام): لكلّ مطلّقة متعة إلاّ المختلعة فإنّها اشترت نفسها(2) .
ورواية فضل أبي العباس ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال : المختلعة إن رجعت في شيء من الصلح يقول: لأرجعنّ في بضعك(3) .
وفي رواية التعبير بأنّه إن تراضيا على ذلك على طهر بشهود ، فقد بانت منه بواحدة(4) .
- (1) الحدائق الناضرة: 25 / 558 .
- (2) الكافي: 6 / 144 ح8 ، الوسائل: 22 / 299 ، كتاب الخلع والمباراة ب11 ح3 .
- (3) التهذيب: 8 / 100 ح337 ، الوسائل: 22 / 293 ، كتاب الخلع والمباراة ب7 ح3 .
- (4) تفسير القمي: 1 / 75 ، الوسائل: 22 / 293 ، كتاب الخلع والمباراة ب7 ح4 .
مسألة 4 : يعتبر في صحّة الخلع عدم الفصل بين إنشاء البذل والطلاق بما يخلّ بالفورية العرفية ، فلو أخلّ بها بطل الخلع ولم يستحقّ الزوج العوض ، لكن
وكيف كان ، فقد ذكر في المتن أنّه لا ينبغي ترك الاحتياط بإيقاعه على النحو الأوّل ، الذي تكون المبتدئة هي الزوجة في إنشاء البذل في مقابل الطلاق ، لا لما عن المسالك من أنّ ذكر العوض جملة معطوفة على الطلاق ، فلا يتأثّر بها وتلغو في أنفسها ، كما لو قال: أنت طالق وعليك حجّ وإن قبلت; لأنّ قبولها إنما وقع رضىً بما فعل ، ولم يقع منه ما يقتضي المعاوضة ، بخلاف ما إذا كانت قد قالت : طلّقني ولك عليّ ألف(1) . والوجه فيه أنّ المفروض تصريح الزوج في الطلاق بالعوض وبذكره ، فلا فرق بين النحوين ، غاية الأمر اعتبار عدم تأخّر قبول الزوجة بحيث يخرج عن قبول المعاوضة ، ودعوى أنّها ـ أي الصيغة ـ شرط في الطلاق ، فيكون قد علّق طلاقها على شرط خلاف ما يتفاهم عرفاً من كلمة الباء ونحوها .
وقد يقال: إنّه لا عوضية حقيقة في المقام ، ولذا لو رجعت في البذل لا يبطل الطلاق من رأس ، بل يصير رجعيّاً يجوز له الرجوع في الطلاق ، بل إنّما هي معاوضة بالمعنى الأعم ، ومرجعه إلى أنّ البذل باعث على الطلاق الذي هو من قسم الإيقاع ، فلم ينقلب طلاق الخلع إلى قسم العقود حتى يعتبر فيه ما يعتبر في العقود ، غاية الأمر أنّ الشارع ذكر في هذا القسم من الايقاع صحّة البذل الباعث على إيقاعه ، فتوهّم أنّه يجرى عليها أحكام المعاوضة طرّاً والمعلوم خلافه .
هذا ، ولكن مقتضى ذلك أنّه إيقاع خاص على خلاف سائر الإيقاعات ، فاللاّزم اعتبار كلّ أمر مشكوك الاعتبار فيه ، كما لا يخفى .
- (1) مسالك الافهام: 9 / 377 .
مسألة 4 : يعتبر في صحّة الخلع عدم الفصل بين إنشاء البذل والطلاق بما يخلّ بالفورية العرفية ، فلو أخلّ بها بطل الخلع ولم يستحقّ الزوج العوض ، لكن
وكيف كان ، فقد ذكر في المتن أنّه لا ينبغي ترك الاحتياط بإيقاعه على النحو الأوّل ، الذي تكون المبتدئة هي الزوجة في إنشاء البذل في مقابل الطلاق ، لا لما عن المسالك من أنّ ذكر العوض جملة معطوفة على الطلاق ، فلا يتأثّر بها وتلغو في أنفسها ، كما لو قال: أنت طالق وعليك حجّ وإن قبلت; لأنّ قبولها إنما وقع رضىً بما فعل ، ولم يقع منه ما يقتضي المعاوضة ، بخلاف ما إذا كانت قد قالت : طلّقني ولك عليّ ألف(1) . والوجه فيه أنّ المفروض تصريح الزوج في الطلاق بالعوض وبذكره ، فلا فرق بين النحوين ، غاية الأمر اعتبار عدم تأخّر قبول الزوجة بحيث يخرج عن قبول المعاوضة ، ودعوى أنّها ـ أي الصيغة ـ شرط في الطلاق ، فيكون قد علّق طلاقها على شرط خلاف ما يتفاهم عرفاً من كلمة الباء ونحوها .
وقد يقال: إنّه لا عوضية حقيقة في المقام ، ولذا لو رجعت في البذل لا يبطل الطلاق من رأس ، بل يصير رجعيّاً يجوز له الرجوع في الطلاق ، بل إنّما هي معاوضة بالمعنى الأعم ، ومرجعه إلى أنّ البذل باعث على الطلاق الذي هو من قسم الإيقاع ، فلم ينقلب طلاق الخلع إلى قسم العقود حتى يعتبر فيه ما يعتبر في العقود ، غاية الأمر أنّ الشارع ذكر في هذا القسم من الايقاع صحّة البذل الباعث على إيقاعه ، فتوهّم أنّه يجرى عليها أحكام المعاوضة طرّاً والمعلوم خلافه .
هذا ، ولكن مقتضى ذلك أنّه إيقاع خاص على خلاف سائر الإيقاعات ، فاللاّزم اعتبار كلّ أمر مشكوك الاعتبار فيه ، كما لا يخفى .
- (1) مسالك الافهام: 9 / 377 .
إذا أوقعه بلفظ الطلاق أو أتبعه بذلك ، وقع الطلاق رجعيّاً مع فرض اجتماع شرائطه ، وإلاّ كان بائناً(1) .
1 ـ هاهنا مقامان :
المقام الأوّل : في أنّه يعتبر في صحّة الخلع عدم الإخلال بالفورية العرفية بين إنشاء البذل والطلاق ، فلو أخلّ بها بطل الخلع ، ولازمه عدم استحقاق الزوج العوض ، والدليل على اعتبار الفورية ما عرفت من أنّ الخلع وإن لم يكن معاوضة حقيقيّة إلاّ أنّه يشبه العقود المعاوضية في أنّه يعتبر عدم الفصل بين الإنشاءين فيها كالإيجاب والقبول ، فإنّه إذا كان بينهما الفصل المخلّ بالفورية العرفية لم يقع بينهما ارتباط واتّصال موجب لصدق العقد .
المقام الثاني : في أنّه إذا وقع الخلع مع الإخلال بالموالاة العرفية ، فقد عرفت في المقام الأوّل بطلانه ، لكن إذا أوقعه بلفظ الطلاق أو أتبعه بهذا اللفظ يقع أصل الطلاق رجعياً مع فرض اجتماع شرائطه وبائناً بدونه .
قال المحقّق في الشرائع : إذا قالت: «طلّقني بألف» كان الجواب على الفور ، فإن تأخّر لم يستحق عوضاً وكان الطلاق رجعيّاً(1) .
ولعلّ السرّ فيه أنّ الإخلال بالفورية التي تقتضيه المعاوضة كاشف عن تعلّق قصده بالطلاق مطلقاً وإن لم يقترن باستحقاق العوض ، ولذا يقع الطلاق مع الإيقاع بلفظ الطلاق أو الاتباع به .
لكن في محكي المسالك في شرح هذا الكلام من الشرائع الميل إلى البطلان أوّلا ، والقول بأنّه يتمّ بغير إشكال على تقدير كون الطلاق رجعيّاً كما أطلقه ، أمّا لو كان
- (1) شرائع الإسلام: 3 / 50 .
إذا أوقعه بلفظ الطلاق أو أتبعه بذلك ، وقع الطلاق رجعيّاً مع فرض اجتماع شرائطه ، وإلاّ كان بائناً(1) .
1 ـ هاهنا مقامان :
المقام الأوّل : في أنّه يعتبر في صحّة الخلع عدم الإخلال بالفورية العرفية بين إنشاء البذل والطلاق ، فلو أخلّ بها بطل الخلع ، ولازمه عدم استحقاق الزوج العوض ، والدليل على اعتبار الفورية ما عرفت من أنّ الخلع وإن لم يكن معاوضة حقيقيّة إلاّ أنّه يشبه العقود المعاوضية في أنّه يعتبر عدم الفصل بين الإنشاءين فيها كالإيجاب والقبول ، فإنّه إذا كان بينهما الفصل المخلّ بالفورية العرفية لم يقع بينهما ارتباط واتّصال موجب لصدق العقد .
المقام الثاني : في أنّه إذا وقع الخلع مع الإخلال بالموالاة العرفية ، فقد عرفت في المقام الأوّل بطلانه ، لكن إذا أوقعه بلفظ الطلاق أو أتبعه بهذا اللفظ يقع أصل الطلاق رجعياً مع فرض اجتماع شرائطه وبائناً بدونه .
قال المحقّق في الشرائع : إذا قالت: «طلّقني بألف» كان الجواب على الفور ، فإن تأخّر لم يستحق عوضاً وكان الطلاق رجعيّاً(1) .
ولعلّ السرّ فيه أنّ الإخلال بالفورية التي تقتضيه المعاوضة كاشف عن تعلّق قصده بالطلاق مطلقاً وإن لم يقترن باستحقاق العوض ، ولذا يقع الطلاق مع الإيقاع بلفظ الطلاق أو الاتباع به .
لكن في محكي المسالك في شرح هذا الكلام من الشرائع الميل إلى البطلان أوّلا ، والقول بأنّه يتمّ بغير إشكال على تقدير كون الطلاق رجعيّاً كما أطلقه ، أمّا لو كان
- (1) شرائع الإسلام: 3 / 50 .
فقه
