(الصفحة 239)مسألة 12 : لو جعلت الفداء مال الغير ، أو ما لا يملكه المسلم كالخمر مع العلم بذلك ، بطل البذل فبطل الخلع ، وصار الطلاق رجعيّاً بالشرط المتقدّم . ولو جعلته مال الغير مع الجهل بالحال ، فالمشهور صحّة الخلع وضمانها للمثل أو القيمة ، وفيه تأمّل(1) .
1 ـ لو جعلت الزوجة الفداء مال الغير مع العلم به ، أو ما لا يملكه المسلم مع العلم به أيضاً ، فلا شبهة في بطلان البذل ويتبعه بطلان الخلع ، ويصير الطلاق رجعيّاً بالشرط المتقدّم في المسألتين السابقتين .
وأمّا لو جعلت الفداء مال الغير باعتقاد أنّه لها مع كونه واقعاً للغير ، أو بتخيّل أنّه خلّ فبان خمراً ففي الشرائع صحّ وكان له بقدره خلاًّ(1) . على المشهور(2) . وقال في الجواهر : بلا خلاف أجده فيه ، قيل: لأنّ تراضيهما على المقدار من الجزئي المعيّن ـ الذي يظنّان كونه متموّلا أو مالا لها ـ يقتضي الرضا بالكلّي المنطبق عليه; لأنّ الجزئي مستلزم له ، فالرّضا به مستلزم الرضا بالكلّي ، فإذا فات الجزئي لمانع صلاحيته لذلك بقي الكلّي ، ولأنّه أقرب إلى المعقود عليه(3) .
قلت : وهذا دليل على عدم ثبوت المعاوضة الحقيقية ، وإلاّ كان اللاّزم انتفاء المعاوضة رأساً مع إيجاد بهذا النحو الذي يرجع إلى عدم صلاحيّة العوض للعوضية . نعم فيما إذا كان الثمن كلّياً في الذمة تصحّ المعاملة ، ولا يصير المدفوع قابلا لأن يصير مصداقاً له ، ولكن لمّا كان إنشاء الطلاق مستقلاًّ أثَّرَ أثره ، والفداء لم ينتف بانتفاء ذلك المعيّن عرفاً بعد الإتيان بقدره خلاًّ ، ولكن مع ذلك قد تأمّل في
- (1) شرائع الإسلام: 3 / 51 .
- (2) الخلاف: 4 / 437 ، مسالك الافهام: 9 / 390 ، الحدائق الناضرة: 25 / 591 .
- (3) جواهر الكلام : 33 / 23 .
مسألة 12 : لو جعلت الفداء مال الغير ، أو ما لا يملكه المسلم كالخمر مع العلم بذلك ، بطل البذل فبطل الخلع ، وصار الطلاق رجعيّاً بالشرط المتقدّم . ولو جعلته مال الغير مع الجهل بالحال ، فالمشهور صحّة الخلع وضمانها للمثل أو القيمة ، وفيه تأمّل(1) .
1 ـ لو جعلت الزوجة الفداء مال الغير مع العلم به ، أو ما لا يملكه المسلم مع العلم به أيضاً ، فلا شبهة في بطلان البذل ويتبعه بطلان الخلع ، ويصير الطلاق رجعيّاً بالشرط المتقدّم في المسألتين السابقتين .
وأمّا لو جعلت الفداء مال الغير باعتقاد أنّه لها مع كونه واقعاً للغير ، أو بتخيّل أنّه خلّ فبان خمراً ففي الشرائع صحّ وكان له بقدره خلاًّ(1) . على المشهور(2) . وقال في الجواهر : بلا خلاف أجده فيه ، قيل: لأنّ تراضيهما على المقدار من الجزئي المعيّن ـ الذي يظنّان كونه متموّلا أو مالا لها ـ يقتضي الرضا بالكلّي المنطبق عليه; لأنّ الجزئي مستلزم له ، فالرّضا به مستلزم الرضا بالكلّي ، فإذا فات الجزئي لمانع صلاحيته لذلك بقي الكلّي ، ولأنّه أقرب إلى المعقود عليه(3) .
قلت : وهذا دليل على عدم ثبوت المعاوضة الحقيقية ، وإلاّ كان اللاّزم انتفاء المعاوضة رأساً مع إيجاد بهذا النحو الذي يرجع إلى عدم صلاحيّة العوض للعوضية . نعم فيما إذا كان الثمن كلّياً في الذمة تصحّ المعاملة ، ولا يصير المدفوع قابلا لأن يصير مصداقاً له ، ولكن لمّا كان إنشاء الطلاق مستقلاًّ أثَّرَ أثره ، والفداء لم ينتف بانتفاء ذلك المعيّن عرفاً بعد الإتيان بقدره خلاًّ ، ولكن مع ذلك قد تأمّل في
- (1) شرائع الإسلام: 3 / 51 .
- (2) الخلاف: 4 / 437 ، مسالك الافهام: 9 / 390 ، الحدائق الناضرة: 25 / 591 .
- (3) جواهر الكلام : 33 / 23 .
مسألة 13 : يشترط في الخلع على الأحوط أن تكون كراهة الزوجة شديدة بحيث يخاف من قولها أو فعلها أو غيرهما الخروج عن الطاعة ، والدخول في المعصية(1) .
المتن في صحّة الخلع ، وظاهره احتمال صحّة الطلاق بالشرط المذكور; لأنّ ما قصد لم يقع وما وقع غير صالح للعوضية ، فتدبّر .1 ـ هل المعتبر في الخلع مطلق الكراهة من الزوجة بالإضافة إلى زوجها ، كما هو ظاهر المحقّق(1) وغيره من المتأخّرين(2) ، أو أنّ المعتبر إسماع معاني الأقوال المذكورة في النصوص التي يأتي بعضها؟ كما هو المحكيّ عن الشيخ(3) وغيره من المتقدّمين(4) ، بل عن ابن إدريس أنّ إجماع أصحابنا منعقد على أنّه لا يجوز الخلع إلاّ بعد أن يسمع منها ما لا يحلّ ذكره ، من قولها : لا اغتسل لك من جنابة ، ولا أقيم لك حدّاً ، ولأوطئن فراشك من تكرهه ، أو يعلم ذلك منها فعلا(5) . وهذا هو ظاهر المتن .
ظاهر الآية الشريفة :
{فَإنْ خِفْتُمْ أَلاَّ يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ . . .}(6) هو الأوّل ، فإنّ خوف عدم إقامة حدود الله تعالى يتحقّق مع مطلق الكراهة .
لكن هنا بعض الروايات الظاهرة في القول الثاني مثل :
- (1) شرائع الإسلام: 3 / 53 .
- (2) مسالك الافهام: 9 / 409 ، قواعد الاحكام: 2 / 77 و 79 ، مفاتيح الشرائع: 2 / 322 .
- (3) النهاية: 529 .
- (4) الجامع للشرائع: 475 ، الوسيلة: 331 .
- (5) السرائر: 2 / 724 .
- (6) سورة البقرة: 2 / 229 .
مسألة 13 : يشترط في الخلع على الأحوط أن تكون كراهة الزوجة شديدة بحيث يخاف من قولها أو فعلها أو غيرهما الخروج عن الطاعة ، والدخول في المعصية(1) .
المتن في صحّة الخلع ، وظاهره احتمال صحّة الطلاق بالشرط المذكور; لأنّ ما قصد لم يقع وما وقع غير صالح للعوضية ، فتدبّر .1 ـ هل المعتبر في الخلع مطلق الكراهة من الزوجة بالإضافة إلى زوجها ، كما هو ظاهر المحقّق(1) وغيره من المتأخّرين(2) ، أو أنّ المعتبر إسماع معاني الأقوال المذكورة في النصوص التي يأتي بعضها؟ كما هو المحكيّ عن الشيخ(3) وغيره من المتقدّمين(4) ، بل عن ابن إدريس أنّ إجماع أصحابنا منعقد على أنّه لا يجوز الخلع إلاّ بعد أن يسمع منها ما لا يحلّ ذكره ، من قولها : لا اغتسل لك من جنابة ، ولا أقيم لك حدّاً ، ولأوطئن فراشك من تكرهه ، أو يعلم ذلك منها فعلا(5) . وهذا هو ظاهر المتن .
ظاهر الآية الشريفة :
{فَإنْ خِفْتُمْ أَلاَّ يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ . . .}(6) هو الأوّل ، فإنّ خوف عدم إقامة حدود الله تعالى يتحقّق مع مطلق الكراهة .
لكن هنا بعض الروايات الظاهرة في القول الثاني مثل :
- (1) شرائع الإسلام: 3 / 53 .
- (2) مسالك الافهام: 9 / 409 ، قواعد الاحكام: 2 / 77 و 79 ، مفاتيح الشرائع: 2 / 322 .
- (3) النهاية: 529 .
- (4) الجامع للشرائع: 475 ، الوسيلة: 331 .
- (5) السرائر: 2 / 724 .
- (6) سورة البقرة: 2 / 229 .
صحيحة الحلبي ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال : لا يحلّ خلعها حتى تقول لزوجها: والله لا أبرّ لك قسماً ، ولا أطيع لك أمراً ، ولا أغتسل لك من جنابة ولأوطئنّ فراشك ، ولآذننَّ عليك بغير إذنك ، وقد كان الناس يرخّصون فيما دون هذا ، فإذا قالت المرأة ذلك لزوجها حلّ له ما أخذ منها ، وكانت عنده على تطليقتين باقيتين ، وكان الخلع تطليقة ، وقال: يكون الكلام من عندها ، وقال: لو كان الأمر إلينا لم نجز طلاقاً إلاّ للعدّة(1) .
وصحيحة محمد بن مسلم ، عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال : المختلعة التي تقول لزوجها: إخلعني ، وأنا أعطيك ما أخذت منك ، فقال : لا يحلّ له أن يأخذ منها شيئاً حتى تقول: والله لا أبرّ لك قسماً ، ولا أطيع لك أمراً ، ولآذننَّ في بيتك بغير إذنك ولاُوطئنَّ فراشك غيرك ، فإذا فعلت ذلك من غير أن يعلّمها ، حلّ له ما أخذ منها ، وكانت تطليقة بغير طلاق يتبعها ، وكانت بائناً بذلك ، وكان خاطباً من الخطّاب(2) .
وموثّقة سماعة قال : سألته عن المختلعة؟ قال : لا يحلّ لزوجها أن يخلعها حتى تقول: لا أبرّ لك قسماً ، ولا أقيم حدود الله فيك ، ولا أغتسل لك من جنابة ، ولاُوطئنّ فراشك ، وأدخلنّ بيتك من تكره ، من غير أن تعلّم هذا ، ولا يتكلّمون هم ، وتكون هي التي تقول ذلك ، فإذا اختلعت فهي بائن ، وله أن يأخذ من مالها ما قدر عليه ، وليس له أن يأخذ من المبارأة كلّ الذي أعطاها(3) .
- (1) الكافي: 6 / 139 ح1 ، التهذيب: 8 / 95 ح322 ، الاستبصار: 3 / 315 ح1121 ، الوسائل: 22 / 280 ، كتاب الخلع والمباراة ب1 ح3 ، وص284 ب3 ح2 .
- (2) الكافي: 6 / 140 ح3 ، التهذيب: 8 / 95 ح324 ، الاستبصار: 3 / 315 ح1123 ، الوسائل: 22 / 280 ، كتاب الخلع والمباراة ب1 ح4 ، ص284 ب3 ح3 .
- (3) الكافي: 6 / 140 ح2 ، التهذيب: 8 / 95 ح323 ، الاستبصار: 3 / 316 ح1124 ، الوسائل: 22 / 281 ، كتاب الخلع والمباراة ب1 ح5 ، وص288 ب4 ح4 .
لكن في مقابلها ظاهراً صحيحة محمد بن مسلم ، عن أبي جعفر(عليه السلام) قال : إذا قالت المرأة لزوجها جملة: لا أطيع لك أمراً ، مفسّراً أو غير مفسّر ، حلّ له ما أخذ منها ، وليس له عليها رجعة(1) .
وموثّقة سماعة بن مهران قال: قلت لأبي عبدالله(عليه السلام) : لا يجوز للرجل أن يأخذ من المختلعة حتى تتكلّم بهذا الكلام كلّه ، فقال : إذا قالت لا أطيع الله فيك ، حلّ له أن يأخذ منها ما وجد(2) .
ومع ملاحظة الروايات يقع الكلام في أمرين :
أحدهما : اعتبار كلام مخصوص وجملة خاصة وعدم اعتباره ، ويمكن استكشاف الثاني من اختلاف الروايات الواردة في هذا المجال ، خصوصاً مع ملاحظة شأن نزول الآية الشريفة المتقدّمة ممّا حاصله: أنّه جاءت امرأة ثابت بن قيس إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) وكان يحبّها وتبغضه ، فقالت: يا رسول الله لا أنا ولا ثابت ولا يجمع رأسي ورأسه شيء ، والله ما أعيب عليه في دين ولا خلق ، ولكن أكره الكفر بعد الإسلام ما أصفه بغضاً ، إنّي رفعت جانب الخباء ، فرأيته أقبل في عدّة ، فإذا هو أشدّهم سواداً ، وأخصرهم قامة ، وأقبحهم وجهاً . فنزلت الآية . وكان قد أصدقها حديقة ، فقال ثابت : يا رسول الله تردّ الحديقة ، فقال رسول الله: ما تقولين؟ فقالت : نعم وأزيده ، فقال : لا ، حديقته فقط ، فاختلعت منه(3) .
ثانيهما : اعتبار الكراهية الشديدة وعدمها ، والظاهر أنّ المراد من الكراهية
- (1) التهذيب: 8/97 ح328، الاستبصار: 3/ 316 ح1127 ، الوسائل: 22 / 279 ، كتاب الخلع والمباراة ب1 ح1.
- (2) التهذيب: 8/96 ح327، الاستبصار: 3/316 ح1126 ، الوسائل: 22 / 279 ، كتاب الخلع والمباراة ب1 ح2.
- (3) مجمع البيان: 2 / 104 ذيل الآية 229 من سورة البقرة ، الجامع لأحكام القرآن للقرطبي: 3 / 139 ، سنن البيهقي: 7 / 313 .
مسألة 14 : الظاهر أنّه لا فرق بين أن تكون الكراهة المشترطة في الخلع ذاتية ناشئة من خصوصيات الزوج كقبح منظره وسوء خلقه وفقره وغير ذلك ، وبين أن تكون ناشئة من بعض العوارض مثل وجود الضّرة وعدم إيفاء الزوج بعض الحقوق الواجبة أو المستحبّة . نعم إن كانت الكراهة وطلب المفارقة من جهة إيذاء الزوج لها بالسبّ والشتم والضرب ونحوها فتريد تخليص نفسها منها فبذلت شيئاً ليطلّقها فطلّقها ، فلم يتحقق الخلع وحرم عليه ما أخذه منها ، ولكن الطلاق صحّ رجعيّاً بالشرط المتقدّم(1) .
الشديدة إن كان قول المرأة لزوجها: لا أطيع لك ، أو لا أطيع الله فيك ، كما في الروايتين الأخيرتين ، فلا شبهة في اعتبارها ، خصوصاً بملاحظة شأن نزول الآية الدالّ على أنّها كانت تبغضه ، مع أنّ الزوجة لها علاقة بالزوج نوعاً بلحاظ تكفّله أمور معيشتها كذلك وارضائه إيّاها لما تقتضيه الغريزة الجنسية ، فإذا صرّحت بعدم إطاعتها له أمراً بنحو النكرة في سياق النفي ، فهو دليل على كمال الكراهة ، ويؤيّده قوله تعالى :
{ إِلاَّ أن يَخَافا أَلاَّ يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ}(1) بعد كون المراد ليس مجرّد الخوف كما في قوله تعالى :
{وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا}(2) على ما تقدّم ، وإن كان المراد أشدّ من ذلك فالدليل لا يساعده .1 ـ لا فرق بين أن تكون الكراهة المعتبرة في صحة الخلع ذاتية ناشئة من خصوصيات الزوج ، كالأوصاف التي أشير إليها في مورد نزول الآية الشريفة : من قبح المنظر ونقصان القامة وشدّة السواد وغير ذلك ، أو ناشئة من بعض العوارض
- (1) سورة البقرة: 2 / 229 .
- (2) سورة النساء: 4 / 35 .
فقه
