(صفحه196)
مسألة 3: إنّما تثبت الشفعة في بيع حصّة مشاعة من العين المشتركة، فلا شفعةبالجوار، فلو باع شخص داره أو عقاره ليس لجاره الأخذ بالشفعة، وكذا ليست فيالعين المقسومة إذا باع أحد الشريكين حصّته المفروزة، إلاّ إذا كانت داراً قد قسّمتبعد اشتراكها، أو كانت من أوّل الأمر مفروزة ولها طريق مشترك، فباع أحدالشريكين حصّته المفروزة من الدار، فتثبت الشفعة للآخر إذا بيعت مع طريقها.
بخلاف ما إذا بقي الطريق على الاشتراك بينهما، فلا شفعة حينئذٍ في بيع الحصّة،وفي إلحاق الاشتراك في الشرب ـ كالبئر والنهر والساقية ـ بالاشتراك في الطريقإشكال، لايترك الاحتياط في المسألة المتقدّمة فيه. وكذا في إلحاق البستانوالأراضي مع اشتراك الطريق بالدار، فلا يترك فيها أيضاً1.
1ـ إنّ مورد الشفعة ـ مع كونها على خلاف القاعدة ـ ما إذا كان المبيعحصّته مشاعة من العين المشتركة، كالنصف والثلث ومثلهما، فإذا لم يكن هناكاشتراك أصلاً، بل كان مجرّد المجاورة، فلا يثبت الشفعة للجار بمجرّده وإن كانالجار المشتري غير صالح في نفسه، بل كان مؤذياً؛ فإنّ الجار وإن كان بالغاً فيالأهميّة ورعاية حقوقه، حتّى ظنّ رسول الله صلىاللهعليهوآله أنّه سيورثه(1)، إلاّ أنّ ذلكلا يقتضي ثبوت حقّ الشفعة للشريك في مثل المثال.
وكذا مورد الشفعة ما إذا كانت حصّته المبيعة مشتركة بين البائع والمشتري،
- (1) الفقيه 1: 32 ح108 و ج4: 7 قطعة من ح1، أمالي الطوسي: 520 ح1145، وعنهما وسائل الشيعة 2: 7،كتاب الطهارة، أبواب السواك ب1 ح8 ، وج9: 52، كتاب الزكاة، أبواب ما تجب فيه الزكاة ب7 ج16وج12: 127، كتاب الحجّ، أبواب أحكام العشرة ب86 ح5 وج23: 60، كتاب العتق ب33 ح3، وفيمستدرك الوسائل 8 : 427، كتاب الحج، أبواب أحكام العشرة ب73 ح6 و 8 ، عن دعائم الإسلام2: 87 ح265.
فلو كان هناك اشتراك في السابق، وفي حال المعاملة تكون الحصّتان مفروزتينغير مرتبطين، لا يكون في البين شفعة أصلاً، ولكن استثنى في المتن مورداً منذلك، وهو: ما لو كان الحصّتان المفروزتان مشتركتين في الطريق الّذي يعبرعنه، وكان المبيع الحصّة المفروزة بضميمة الحصّة المشاعة من الطريقالمشترك؛ فإنّه حينئذٍ تثبت الشفعة بالإضافة إلىكلّ المبيع؛ لصدق كون المبيعمشتركاً ولو باعتبار اشتراك الطريق.
والعمدة صحيحة منصور بن حازم قال: سألت أبا عبداللّه عليهالسلام عن دار فيهدور، وطريقهم واحد في عرصة الدار، فباع بعضهم منزله من رجل، هللشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة؟ فقال: إن كان باع الدار وحوّل بابهإلى طريق غير ذلك، فلا شفعة لهم، وإن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة(1).
وقد رواها في الوسائل(2) في باب واحد مرّتين مع اختلاف يسير. وهذبخلاف ما إذا باع خصوص الحصّة المفروزة، وبقي الطريق على الاشتراكالقبلي، والفرق واضح، وهنا إشكال بالإضافة إلى أمرين:
أحدهما: إلحاق الاشتراك في أحد الاُمور المذكورة في المتن بالاشتراك فيالطريق.
ثانيهما: إلحاق الأراضي والبساتين مع اشتراك الطريق بالدار، ونهىفي المتن عن ترك الاحتياط المتقدّم في المسألة السابقة في هذين الأمرين،وهو: أنّ الاحتياط للشريك أن لا يأخذ بحقّ الشفعة، وللمشتري الإجابة
- (1 ، 2) الكافي 5: 280 ح2، وص281 ح9، تهذيب الأحكام 7: 165 ح731 و 732، الاستبصار 3: 117ح417 و 418، وعنها وسائل الشيعة 25: 398 كتاب الشفعة ب4 ح1 ـ 2.
في صورة الأخذ.
ووجه الإشكال في الأمرين: أنّ الصحيحة المتقدّمة موردها الداروالاشتراك في الطريق كما مرّ، فالإلحاق مع كون الشفعة على خلاف القاعدة،خصوصاً بالإضافة إلى مثل هذا المورد وإن ذكر في الجواهر(1) أنّ أكثرالفتاوى على عدم الفرق بين الطريق وغيره؛ من الشرب والبئر والنهروالساقية خصوصاً، وصريح كلام المحقّق في الشرائع(2) عطف الشرب علىالطريق، لكن مقتضى الاحتياط ما ذكر.
- (1) جواهر الكلام 37: 258.
- (2) شرائع الإسلام 3: 254.
مسألة 4: لو باع شيئاً وشقصاً من دار، أو باع حصّة مفروزة من دار مع حصّةمشاعة من اُخرى صفقة واحدة، كان للشريك الشفعة في الحصّة المشاعة بحصّتهمن الثمن وإن كان الأحوط تحصيل المراضاة بما مرّ1.
1ـ لو باع شيئاً وشقصاً من دار تكون ملكاً له بأجمعها، من دون أنيكونهناك شركة، أو باع حصّة مفروزة منها مع حصّة مشاعة من اُخرى يكونفيها الشركة بمعاملة واحدة، يكون للشريك في خصوص الحصّة المشاعةالشفعة بحصّتها من الثمن؛ لأنّ المفروض تحقّق مورد الشفعة بالإضافة إليهفقط، إلاّ أنّه حيث كانت الصفقة واحدة، والمبيع كذلك، يكون مقتضىالاحتياط الاستحبابي رعايته بنحو ما مرّ.
والفرق بين هذه المسألة، والمسألة المتقدّمة ـ وهي صورة الاشتراك فيالطريق إذا بيعت الدار المفروزة مع الطريق المشترك ـ واضح؛ لأنّ الطريق منشؤون الدار ومرافقها، بخلاف هذه المسألة، مضافاً إلى الرواية المتقدّمة، فتدبّر.
(صفحه200)
مسألة 5: يشترط في ثبوت الشفعة انتقال الحصّة بالبيع، فلو انتقلت بجعلهصداقاً أو فدية للخلع أو بالصلح أو الهبة فلا شفعة1.
1ـ حيث إنّك عرفت(1) أنّ ثبوت الشفعة على خلاف القاعدة، فاللاّزمالاقتصار في الحكم بثبوتها على القدر المتيقّن؛ وهو ما إذا كان انتقال الحصّةالمشاعة بسبب البيع، فلو كان الانتقال بسبب آخر، كما إذا جعلها صداقلزوجته، أو فدية في الطلاق الخلعي، أو بسبب الصلح أو الهبة ولو كان في البينعوض، فلا شفعة بالإضافة إلى الشريك، كما لا يخفى.
هذا، مضافاً إلى خصوص بعض الروايات: الشفعة في البيوع(2). وصحيحةأبي بصير ـ الواردة في الصداق ـ قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة على بيتفي دار له، وله في تلك الدار شركاء؟ قال: جائز له ولها، ولا شفعة لأحد منالشركاء عليها(3)؛ بناءً على كون النظر إلى صداقيّته لاتعدّد الشركاء.
- (2) الكافي 5: 281 ح5، تهذيب الأحكام 7: 164 ح728، وعنهما وسائل الشيعة 25: 396، كتاب الشفعةب2 ح1.
- (3) تهذيب الأحكام 7: 167 ح742، الفقيه 3: 47 ح165، وعنهما وسائل الشيعة 25: 407، كتاب الشفعةب11 ح2.
فقه
