(صفحه197)
فلو كان هناك اشتراك في السابق، وفي حال المعاملة تكون الحصّتان مفروزتينغير مرتبطين، لا يكون في البين شفعة أصلاً، ولكن استثنى في المتن مورداً منذلك، وهو: ما لو كان الحصّتان المفروزتان مشتركتين في الطريق الّذي يعبرعنه، وكان المبيع الحصّة المفروزة بضميمة الحصّة المشاعة من الطريقالمشترك؛ فإنّه حينئذٍ تثبت الشفعة بالإضافة إلىكلّ المبيع؛ لصدق كون المبيعمشتركاً ولو باعتبار اشتراك الطريق.
والعمدة صحيحة منصور بن حازم قال: سألت أبا عبداللّه عليهالسلام عن دار فيهدور، وطريقهم واحد في عرصة الدار، فباع بعضهم منزله من رجل، هللشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة؟ فقال: إن كان باع الدار وحوّل بابهإلى طريق غير ذلك، فلا شفعة لهم، وإن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة(1).
وقد رواها في الوسائل(2) في باب واحد مرّتين مع اختلاف يسير. وهذبخلاف ما إذا باع خصوص الحصّة المفروزة، وبقي الطريق على الاشتراكالقبلي، والفرق واضح، وهنا إشكال بالإضافة إلى أمرين:
أحدهما: إلحاق الاشتراك في أحد الاُمور المذكورة في المتن بالاشتراك فيالطريق.
ثانيهما: إلحاق الأراضي والبساتين مع اشتراك الطريق بالدار، ونهىفي المتن عن ترك الاحتياط المتقدّم في المسألة السابقة في هذين الأمرين،وهو: أنّ الاحتياط للشريك أن لا يأخذ بحقّ الشفعة، وللمشتري الإجابة
- (1 ، 2) الكافي 5: 280 ح2، وص281 ح9، تهذيب الأحكام 7: 165 ح731 و 732، الاستبصار 3: 117ح417 و 418، وعنها وسائل الشيعة 25: 398 كتاب الشفعة ب4 ح1 ـ 2.
في صورة الأخذ.
ووجه الإشكال في الأمرين: أنّ الصحيحة المتقدّمة موردها الداروالاشتراك في الطريق كما مرّ، فالإلحاق مع كون الشفعة على خلاف القاعدة،خصوصاً بالإضافة إلى مثل هذا المورد وإن ذكر في الجواهر(1) أنّ أكثرالفتاوى على عدم الفرق بين الطريق وغيره؛ من الشرب والبئر والنهروالساقية خصوصاً، وصريح كلام المحقّق في الشرائع(2) عطف الشرب علىالطريق، لكن مقتضى الاحتياط ما ذكر.
- (1) جواهر الكلام 37: 258.
- (2) شرائع الإسلام 3: 254.
مسألة 4: لو باع شيئاً وشقصاً من دار، أو باع حصّة مفروزة من دار مع حصّةمشاعة من اُخرى صفقة واحدة، كان للشريك الشفعة في الحصّة المشاعة بحصّتهمن الثمن وإن كان الأحوط تحصيل المراضاة بما مرّ1.
1ـ لو باع شيئاً وشقصاً من دار تكون ملكاً له بأجمعها، من دون أنيكونهناك شركة، أو باع حصّة مفروزة منها مع حصّة مشاعة من اُخرى يكونفيها الشركة بمعاملة واحدة، يكون للشريك في خصوص الحصّة المشاعةالشفعة بحصّتها من الثمن؛ لأنّ المفروض تحقّق مورد الشفعة بالإضافة إليهفقط، إلاّ أنّه حيث كانت الصفقة واحدة، والمبيع كذلك، يكون مقتضىالاحتياط الاستحبابي رعايته بنحو ما مرّ.
والفرق بين هذه المسألة، والمسألة المتقدّمة ـ وهي صورة الاشتراك فيالطريق إذا بيعت الدار المفروزة مع الطريق المشترك ـ واضح؛ لأنّ الطريق منشؤون الدار ومرافقها، بخلاف هذه المسألة، مضافاً إلى الرواية المتقدّمة، فتدبّر.
(صفحه200)
مسألة 5: يشترط في ثبوت الشفعة انتقال الحصّة بالبيع، فلو انتقلت بجعلهصداقاً أو فدية للخلع أو بالصلح أو الهبة فلا شفعة1.
1ـ حيث إنّك عرفت(1) أنّ ثبوت الشفعة على خلاف القاعدة، فاللاّزمالاقتصار في الحكم بثبوتها على القدر المتيقّن؛ وهو ما إذا كان انتقال الحصّةالمشاعة بسبب البيع، فلو كان الانتقال بسبب آخر، كما إذا جعلها صداقلزوجته، أو فدية في الطلاق الخلعي، أو بسبب الصلح أو الهبة ولو كان في البينعوض، فلا شفعة بالإضافة إلى الشريك، كما لا يخفى.
هذا، مضافاً إلى خصوص بعض الروايات: الشفعة في البيوع(2). وصحيحةأبي بصير ـ الواردة في الصداق ـ قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة على بيتفي دار له، وله في تلك الدار شركاء؟ قال: جائز له ولها، ولا شفعة لأحد منالشركاء عليها(3)؛ بناءً على كون النظر إلى صداقيّته لاتعدّد الشركاء.
- (2) الكافي 5: 281 ح5، تهذيب الأحكام 7: 164 ح728، وعنهما وسائل الشيعة 25: 396، كتاب الشفعةب2 ح1.
- (3) تهذيب الأحكام 7: 167 ح742، الفقيه 3: 47 ح165، وعنهما وسائل الشيعة 25: 407، كتاب الشفعةب11 ح2.
مسألة 6: إنّما تثبت الشفعة لو كانت العين بين شريكين، فلا شفعة إذا كانت بينثلاثة وما فوقها، من غير فرق على الظاهر بين أن يكون البائع اثنين من ثلاثة مثلاً،فكان الشفيع واحداً وبالعكس. نعم، لو باع أحد الشريكين حصّته من اثنين مثلاً دفعةأوتدريجاً، فصارت العين بين ثلاثة بعد البيع، لا مانع من الشفعة للشريك الآخر، فهلله التبعيض؛ بأن يأخذ بها بالنسبة إلى أحد المشتريين ويترك الآخر، أو لا؟ وجهان،بل قولان، لا يخلو أوّلهما من قوّة1.
1ـ قد وقع الخلاف في ثبوت الشفعة فيما إذا كان هناك أزيد من شريكين،قال المحقّق في الشرائع: وهل تثبت لما زاد عن شفيع واحد؟ فيه أقوال:أحدها:نعم، تثبت مطلقاً على عدد الرؤوس، والثاني: تثبت في الأرضمع الكثرة، ولا تثبت في العبد إلاّ للواحد، والثالث: لا تثبت في شيءمع الزيادة على الواحد، وهو أظهر(1). وفي الجواهر: وأشهر، بل المشهور شهرةعظيمة كادت تكون إجماعاً، بل هي كذلك(2).
وعمدة الدليل ما أشرنا إليه(3) من كون الشفعة على خلاف الأصلوالقاعدة، ولا يصار إليها إلاّ مع دليل ظاهر، مضافاً إلى أنّ في روايةالصدوق، قال: وسئل الصادق عليهالسلام عن الشفعة لمن هي؟ وفي أيّ شيء
- (1) شرائع الإسلام 3: 255.
- (2) جواهر الكلام 37: 272، وكذا ادّعى الشهرة في المقتصر: 346، وجامع المقاصد 6: 362، ومسالكالأفهام 12: 279 ـ 280، ومجمع الفائدة والبرهان 9: 9 ـ 10، وكفاية الفقه، المشتهر بـ «كفاية الأحكام»1: 543، ومفاتيح الشرائع 3: 77، مفتاح 925، وهو خيرة جلّ القدماء والمتأخّرين بل كلّهم إلاّ أبوعليوالصدوق في الفقيه، وقوّاه العلاّمة في مختلف الشيعة 5: 356 مسألة 327، فليراجع مفتاح الكرامة18: 455 ـ 461.
فقه
