(صفحه226)
مسألة 22: الشفعة موروثة على إشكال، وكيفيّة إرثها: أنّه عند أخذ الورثة بهيقسّم المشفوع بينهم على ما فرض اللّه في المواريث، فلو خلّف زوجة وابناً فالثُمنلها والباقي له، ولو خلّف ابناً وبنتاً فللذكر مثل حظّ الاثنين، وليس لبعض الورثةالأخذ بها ما لم يوافقه الباقون، ولو عفا بعضهم وأسقط حقّه، ففي ثبوتها لمن لم يعفإشكال1.
1ـ قد استشكل في أنّ الشفعة موروثة أم لا، قال المحقّق في الشرائع:قال المفيد والمرتضى رحمهمالله : الشفعة تورث(1). وقال الشيخ قدسسره : لا تورث(2)،تعويلاً على رواية طلحة بن زيد، وهو بتريّ، والأوّل أشبه تمسّكبعموم الاية(3)،(4).
وما تقدّم(5) من عبارة المحقّق فإنّما هو مبنيّ على الثبوت الّذي جعله هنأشبه.
وكيف كان، فمنشأ الإشكال إطلاق آيات الإرث وخصوص رواية ما تركالميّت من حقّ فهو لوارثه(6).
ورواية طلحة بن زيد، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليهمالسلام قال: لا شفعة إللشريك غير مقاسم، وقال: إنّ رسول اللّه صلىاللهعليهوآله قال: لا يشفع في الحدود، وقال:
- (1) المقنعة: 619، الانتصار: 451.
- (2) النهاية: 425 ـ 426، الخلاف 2: 436 مسألة 12، المبسوط 3: 113، وكذ ابن البرّاج في المهذّب 1: 459.
- (3) سورة النساء 4: 11 و 176.
- (4) شرائع الإسلام 3: 263.
- (6) لم نعثر عليه في الجوامع الروائيّة للعامّة والخاصّة. نعم، ذكره الشهيد الثاني في مسالك الأفهام 12: 341.
لا تورث الشفعة(1).
ولكن ذكر صاحب الجواهر أنّه قيل: إنّ الظاهر عدّ حديث طلحة منالقويّ أو الموثّق؛ لأنّ كتابه معتمد(2) وداخل تحت إجماع العدّة، وأنّ صفوانيروي عنه(3)،(4)، إلاّ أنّ ذلك غير مجد بعد إعراض من عرفت عنه، وتحقّقخلاف الأكثريّة المحكيّة(5)، وذكر في ذيل كلامه أنّ الشيخ رجع عن قولهفىكتاب البيع(6) المتأخّر عن الشفعة(7).
وكيف كان، فأصل إرث الشفعة محلّ إشكال، وعلى تقديره يقسّم المشفوعبينهم على ما فرض اللّه في المواريث، كما في المثالين المذكورين في المتن. نعم،ذكر فيه أنّه ليس لبعض الورثة الأخذ بها ما لم يوافقه الباقون، ولو عفا بعضهموأسقط حقّه ففي ثبوتها لمن لم يعف إشكال، منشؤه كون الأخذ بالشفعة
- (1) تهذيب الأحكام 7: 167 ح741، الفقيه 3: 45 ح158، وعنهما وسائل الشيعة 25: 407، كتاب الشفعةب12 ح1.
- (2) الفهرست للشيخ الطوسي: 149، الرقم 372.
- (3) تهذيب الأحكام 6: 255 ح667، وعنه وسائل الشيعة 27: 404، كتاب الشهادات ب45 ح1.
- (4) مفتاح الكرامة 18: 704.
- (5) السرائر 2: 392، الجامع للشرائع: 278، المختصر النافع: 373، كشف الرموز 2: 398، تحرير الأحكام4: 587، إرشاد الأذهان 1: 387، تبصرة المتعلّمين: 104، الدروس الشرعيّة 3: 374، اللمعة الدمشقيّة: 99،التنقيح الرائع 4: 95، المقتصر: 348، جامع المقاصد 6: 447، مسالك الأفهام 12: 340 ـ 342، الروضةالبهيّة 4: 412، كفاية الفقه، المشتهر بـ «كفاية الأحكام» 1: 548، مفاتيح الشرائع 3: 82 ، مفتاح 933، مفتاحالكرامة 18: 701 ـ 703، رياض المسائل 12: 337 ـ 339.
- (6) الخلاف 3: 27 مسألة 36.
- (7) جواهر الكلام 37: 392.
كما عرفت(1) خلاف للأصل والقاعدة، والقدر المتيقّن على تقدير ثبوت الإرثصورة التوافق على الأخذ بها، غاية الأمر تقسيم المشفوع بينهم على ما فرضاللّه في المواريث.
- (1) في ص195 ـ 196، 201 ـ 202 و 215.
مسألة 23: لو باع الشفيع نصيبه قبل الأخذ بالشفعة، فالظاهر سقوطها، خصوصإذا كان بعد علمه بها1.
1ـ قال المحقّق قدسسره في الشرائع: إذا باع الشفيع نصيبه بعد العلم بالشفعة، قالالشيخ: سقطت شفعته(1)؛ لأنّ الاستحقاق بسبب النصيب. أمّا لو باع قبل العلملم تسقط؛ لأنّ الاستحقاق سابق على البيع. ولو قيل: ليس له الأخذ فيالصورتين كان حسناً(2).
أقول: أمّا السقوط في صورة العلم؛ فلأنّ ظاهر أدلّتها حصول الشركة حالالأخذ وفي رواية طلحة المتقدّمة في المسألة السابقة: لا شفعة إلاّ لشريك غيرمقاسم، وظاهرها اعتبار بقاء الشركة إلى حال الأخذ. وهذا هو الّذي يفيدهتعليل المحقّق قدسسره ، كما لا يخفى.
وأمّا صورة عدم العلم، فالظاهر أيضاً السقوط؛ نظراً إلى الرواية المذكورة،وإلى عدم حصول الضرر للشفيع لأجل الشركة مع شخص ثالث ربما يكونأجنبيّاً، وفي صورة بيع الشفيع نصيبه من رابع لا يبقى مجال لما ذكر، فتدبّر.
- (1) المبسوط 3: 123، وكذا ابن البرّاج في المهذّب 1: 455، وابن حمزة في الوسيلة: 259.
- (2) شرائع الإسلام 3: 263، وكذا في الجامع للشرائع: 279، وتذكرة الفقهاء 12: 328 مسألة 795، وتحريرالأحكام الشرعيّة 4: 589، الرقم 6196، والدروس الشرعيّة 3: 368، وجامع المقاصد 6: 445، ومسالكالأفهام 12: 343.
مسألة 24: يصحّ أن يصالح الشفيع المشتري عن شفعته بعوض وبدونه، ويكونأثره سقوطها، فلا يحتاج إلى إنشاء مسقط، ولو صالحه على إسقاطه، أو على تركالأخذ بها صحّ أيضاً ولزم الوفاء به، ولو لم يوجد المسقط وأخذ بها، فهل يترتّبعليه أثره ـ وإن أثم في عدم الوفاء بما التزم ـ أو لا أثر له؟ وجهان، أوجههما أوّلهمفي الأوّل، بل في الثاني أيضاً إن كان المراد ترك الأخذ بها مع بقائها، لا جعله كنايةعن سقوطها1.
1ـ مصالحة الشفيع مع المشتري لحصّة الشريك على أنحاء:
الأوّل: أن يصالحه على حقّ شفعته بعوض أو بدونها، ويكون أثرهسقوطه بلا احتياج إلى إنشاء مسقط، وقد علّله في الشرائع بأنّه حقّ ماليّفينفذ فيه الصلح(1).
الثاني: أن يصالحه على إسقاطه الّذي هو عمل وفعل للشفيع.
الثالث: أن يصالحه على ترك الأخذ بالشفعة، وقد احتمل في هذا النحوأن يكون المراد ترك الأخذ بها مع بقائها، وأن يكون المراد جعله كناية عنسقوطها كالنحو الأوّل.
والمصالحة في كلا النحوين: الثاني والثالث صحيحة ويلزم الوفاء بها،ولو لم يوجد هناك مسقط وأخذ بالشفعة فيهما، فقد تردّد في أنّه يترتّب عليهأثره ـ وإن أثم في عدم الوفاء بما التزم، كمخالفة الشرط الصحيح، كالخياطةمثلاً في البيع، حيث لا توجب البطلان، غاية الأمر ثبوت خيار تخلّف الشرطهناك ـ أو لا أثر لأخذه بالشفعة، فيه وجهان، جعل الأوجه في الأوّل؛ وهي
- (1) شرائع الإسلام 3: 264.
فقه
