يكون في البين اشتغال وعهدة قد تعلّق الأوّل بالكلّي ; لأنّ الثابت في الذمّة لا يكون إلاّ كلّياً ، والثاني بما اشتغلت به ذمة المديون مع وصف اشتغال الذمّة به ; لأنّه يصير حينئذ متشخّصاً ، لأنّ الاشتغال وإن كان بأمر كلّي ، لكن الكلّي المشتغل به ذمّة المديون لا يكون كليّاً ، فهو نظير الماهية الموجودة في الذهن ; فإنّ الماهية وإن كانت كليّة إلاّ أنّها بوصف وجودها في الذهن لا تكون إلاّ جزئية .

ثم إنّ الظاهر عدم تحقّق الضمان بالمعنى الذي ذكرناه في العقد الصّحيح ، خلافاً للشيخ الأعظم (قدس سره)  ; فإنّه حين فسّر الضمان بالنحو الذي عرفت ذكر أنّ العقد الصحيح فيه الضمان ، غاية الأمر أنّ الضمان الثابت فيه هو الضمان بالمسمّى ، ومرجعه إلى أنّه على تقدير تلف المبيع في يد المشتري الضامن يكون دركه وخسارته عليه ، غاية الأمر ثبوت الخسارة بمقدار الثمن ; سواء كان مساوياً للقيمة الواقعية أومخالفاً لها(1) .

وخلافاً للمحقّق الإصفهاني (قدس سره)  ; فإنّه مع تفسيره الضمان بالنحو الذي ذكرناه ، أفاد أنّه قد يكون بتسبيب من الشخص ، كما في مطلق المعاوضات ، لتعهد كلّ منهما والتزامه بأخذ المال ببدله ، ولذا عبّر عنه بضمان المعاوضة ، فليس مجرّد كونه ذا عوض أو مملوكاً بعوض مناط الضمان ، بل تعهّد أخذه ببدله هو المناسب للضمان(2) .

هذا ، ولكنّ الظاهر عدم إطلاقه بنحو الحقيقة في المعاوضات الصحيحة ، وإطلاقه عليها في قاعدة «ما يضمن» لا دلالة له على ذلك ; لعدم كون القاعدة بالعبارة المعروفة ممّا دلّ عليه آية أو رواية أو إجماع ، ولذا اعترض أكثر محشّى المكاسب(3) على الشيخ الأعظم (قدس سره) بلحاظ جعل البحث في مفردات القاعدة مهمّاً ،

نظراً إلى ما ذكرنا ، وعدم كون الإطلاق فيها ـ على تقدير الإغماض عمّـا ذكرنا ـ حقيقيّاً ; لأنّه يحتمل أن يكون من باب المشاكلة ، كما في آية الاعتداء(1) ، وقد صرّح بذلك المحقّق الخراساني (قدس سره) في تعليقة المكاسب(2) .

هذا ، مضافاً إلى أنّ لازم ذلك التفصيل في أموال المالك من جهة إطلاق الضمان ، فإن كان منتقلا إليه بالإرث ونحوه لا يقال : إنّه ضامن له ، وإن كان منتقلا إليه بالبيع ونحوه من المعاوضات يقال : هو ضامن له ، مع أنّ التفصيل بهذا النحو خلاف ما عليه العقلاء ، كما لا يخفى .

ثم إنّه ذكر سيّدنا العلاّمة الاُستاذ الخميني ـ دام ظلّه العالي ـ في تحقيق معنى الضمان كلاماً ملخّصه : أنّ الضمان المعهود المغروس في أذهان العقلاء ، هو عهدة الغرامة والخسارة ، ففي المثلي بالمثل ، وفي القيمي بالقيمة يوم الإتلاف ، وأنّ ضمان العين ـ بمعنى أنّ نفس العين على عهدة الضامن في المثليات والقيميات ـ خلاف المتعارف والمعهود عندهم ، وفي مثله لابدّ من ورود دليل صريح مخالف لبنائهم وديدنهم .

وأمّا مثل ما ورد في باب الضمانات ـ كضمان اليد والإتلاف ـ كحديث اليد وغيره ، فلا ينقدح في ذهن العرف والعقلاء منه ما يخالف بناءهم في الضمانات ، فلا يفهم من «على اليد ما أخذت»(3) أنّ نفس المأخوذ حال التلف في العهدة ، فضلا عن سائر الروايات ، وفي قوله (عليه السلام)  : «فعليه ما أصابت ـ الدابّة ـ بيدها ورجلها»(4)إذا بني على وقوع ما أصابت الدابّة على العهدة ، يكون ذلك أمراً مستنكراً عند

العرف ، فحمل تلك الروايات على كثرتها على الضمان المعهود المغروس في أذهان العقلاء حمل قريب جدّاً ، موافق لفهم العرف والعقلاء .

قال : بل الظاهر من حديث اليد غير ما أفاده المحقّقون ، ممّا لازمه التعرّض لأداء التالف حتّى يلتزم بأنّ أداء المثل والقيمة أداء للشيء بنحو ، كما أشرنا إليه . والتحقيق : أنّ الغاية المذكورة فيه غاية للضمان ، والعهدة في زمان وجود العين ; فإنّ قوله (صلى الله عليه وآله)  : «على اليد ما أخذت» يراد منه أنّ الآخذ ضامن للمأخوذ ; بمعنى أنّه لو تلف تكون خسارته عليه ، وغاية هذا الأمر التعليقي ـ أي عهدة الخسارة على فرض التلف ـ هو أداء نفس العين ليس إلاّ(1) .

أقول : يرد عليه ـ مضافاً إلى ما عرفت من الفرق بين الثبوت على العهدة الذي هو معنى الضمان ، وبين اشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة ، وإلى أنّ الظّاهر أنّه لا فرق عند العقلاء والعرف فيما يرجع إلى معنى الضمان بين صورة وجود العين ، وصورة تلفها وانعدامها بحيث يكون معنى الضمان في صورة البقاء ثبوت نفس العين على العهدة ، وفي صورة التلف ثبوت المثل أو القيمة على العهدة بحيث يكون ثبوت نفس العين في هذه الصورة مخالفاً لنظر العرف ـ أنّ ظاهر قوله : «من أتلف مال الغير فهو له ضامن»(2) فرض الضمان في صورة التلف مع إضافته إلى المتلف ـ بالفتح ـ ولا معنى له إلاّ كون العين بوجودها الاعتباري بعد التلف ثابتة على عهدة المتلف ـ بالكسر ـ .

فالتعبير بالضمان في قاعدة الإتلاف يرشدنا إلى عدم كون ضمان العين محدوداً ببقائها وعدم تلفها ، بل هو ثابت بعد التلف أيضاً ، ولا يجتمع ذلك إلاّ مع اعتبار بقاء

العين وثبوتها على العهدة بعد التلف أيضاً ، وجعل الأداء في حديث «على اليد» غاية للضمان في زمان وجود العين فقط ، يوجب حمل الحديث على التعرّض لبعض ما يتعلّق بضمان العين المأخوذة ، وهو خلاف الظاهر جدّاً ، كما لا يخفى .

وخلاصة ما يرد على سيّدنا الاُستاذ ـ دام ظلّه العاليـ أنّ الضمان بالمعنى الذي أفاده ـ وهو عهدة الخسارة ـ هل هو أمر تعليقي وهو عهدة الخسارة لو تلف ، بحيث تكون التعليقية دخلية في ماهيّته وحقيقته ، حتى لو فرض تحقّق المعلّق عليه لا تبقى ماهية الضمان ، كالواجب المشروط مثل الحجّ ، فإنّ اتصافه بكونه واجباً مشروطاً إنّما هو فيما إذا لم يتحقّق شرطه ; وهو الاستطاعة في المثال ، فإذا تحقّق الشرط يصير واجباً مطلقاً فعليّاً ، وفي المقام لابدّ أن يقال بالضمان مادام لم يتحقّق التلف ، فإذا تحقّق وصارت العهدة منجّزة يخرج عن الضمان .

وعليه : فاللازم أن يقال بأنّه لا مجال للحكم بالضمان في صورة التلف ، مع أنّ قاعدة الإتلاف صريحة في إثبات الحكم بالضمان بعد تحقّق التلف بسبب الإتلاف ; فإنّ الإتلاف في رتبة السبب ، والضمان في رتبة المسبّب ومتفرّع عليه ، مضافاً إلى ما عرفت من أنّه لا فرق عند العقلاء والعرف بين صورة وجود العين وصورة تلفها في الحكم بالضمان ، بل في كون الضمان بعد التلف نفس الضمان قبله وبمعناه ، من دون تغيّر في معناه أصلا .

وإن كان مراده من الضمان نفس عهدة الخسارة من دون التعليق على التّلف ، وعليه فهو ثابت بعد التلف أيضاً ، فنقول : لابدّ على هذا الاحتمال من حمل الضمان في قاعدة الإتلاف المفروضة بعد التلف على كون المراد به مجرّد عهدة الخسارة ، مع أنّه من الواضح أنّ عهدة الخسارة حينئذ لا تكون معنى مغايراً لاشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة ; لعدم الفرق بين الأمرين إلاّ في مجرّد التعبير واللفظ ; إذ لا معنى لعهدة الخسارة غير الاشتغال المزبور .

وعليه : فاللازم إطلاق الضمان في موارد اشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة ، كما في القرض ونحوه ، مع أنّك عرفت مغايرة الضمان للاشتغال عند العقلاء ; فإنّ ما على الذمة إنّما هو أمر كلّي ، والضمان متعلّق بالأمر الجزئي ، ولا يطلق أحد العنوانين على الآخر ، فلا يقال للمديون : إنّه ضامن ، ولا يقال للضامن : إنّه مديون ومشغول الذمّة ولو بعد تحقّق التلف ، كما في مورد قاعدة الإتلاف ومجريها ، إذن فلا محيص عن أن يقال في مفاد حديث «على اليد» بعد فرض دلالته على الضمان ، بكون العين المأخوذة متعلّقة للعهدة في كلتا الحالتين : حالة الوجود وحالة التلف .

غاية الأمر أنّه بعد التلف يعتبر بقاء العين عند العقلاء وكونها متعلّقة للعهدة ، ولا مانع من كون الموضوع للأمر الاعتباري ـ وهو الضمان ـ أمراً اعتباريّاً آخر ، كالأحكام التكليفيّة الثابتة في موارد الأحكام الوضعية ، مع اشتراكهما في الاعتبار والجعليّة .

ومنه يظهر أنّ أداء العين المجعول غاية للضمان ـ في الحديث ـ مطلقاً ، إنّما يتحقّق بأدائها بنفسها مع بقائها ، وبالمثل أو القيمة مع التلف ، فإنّه بعد فرض ثبوتها على العهدة ، وتعلّق الضمان بنفسها بعد التلف أيضاً ، لا يفرض له أداء إلاّ أداء مثلها أو قيمتها كما هو كذلك عند العقلاء ، فإنّه مع عدم إمكان أدائها بجميع جهاتها من المزايا الشخصية والنوعية والمالية ، ينتقل إلى المراتب النازلة مرتبة بعد مرتبة ، إلى أن يتحقّق أداؤها بخصوص المرتبة المالية التي هي العمدة في أغراض العقلاء في باب الأموال .

ومما ذكرنا ظهر الجواب عن النراقي ـ في عوائده(1)ـ حيث استظهر أنّ الغاية هي أداء نفس العين ، وهو لا يتحقّق إلاّ بحمل الحديث على وجوب الحفظ دون الضمان ، فتدبّر .