فرجوع المالك إلى الضامن من جهة سلطنته على أخذ ماله ، غاية الأمر حيث لايتمكّن الضامن لا يجب عليه إلاّ بدله . وحينئذ فما على اليد ليس ملك الضامن ، وأنّ ما هو ملكه هو البدل المسقط للعين .

ومن تبعات هذه الجهة من الفرق بين العنايتين تتولّد نتيجة اُخرى ; وهي أنّ بمقتضى العناية الاُولى يصدق أنّ اليد اللاّحقة واردة على وجودي العين اللذين هما في اليد وعلى اليد ، ففي الحقيقة استيلاء الثاني على العين استيلاء على وجود العين لجميع أنحائه وشؤونه ، فكأنّ اليد الثانية بمنزلة كأس آخر قائم على الكأس الأوّل الحاوي للعين بشؤونها ، ولازمه إحداث ما أخذت عيناً اعتبارياً على يد الثاني للمالك ، وعيناً اعتبارية اُخرى على اليد الثانية للضامن .

وبهذه الملاحظة يقال : إنّ اليد الثانية أيضاً مشغولة بمال الضامن ، غاية الأمر ليس للضامن السابق مطالبة اللاّحق إلاّ في ظرف أدائه ما عليه من البدل ; لأنّ أداءه موجب لتلف ماله ، فله الرجوع إلى اللاحقة حينئذ ، انتهى(1) .

وأنت خبير بأنّ كلامه هذا تقريب آخر للطوليّة ; وهي مخالفة لظاهر «على اليد ما أخذت . . .» الذي نسبته إلى الأيادي على حدّ سواء ، كما عرفت(2). وأحسن الوجوه المتقدّمة ما أشار إليه المحقّق الخراساني (قدس سره) من كون ذلك ـ أي رجوع السابق إلى اللاّحق بعد الأداء ـ من الأحكام العقلائية في موارد ثبوت الضمان ، ولم يردع عنه الشارع ، واللازم حمل الإطلاق عليه ، وهذا المقدار يكفي في الحكم بالجواز ، والبحث عن وجهه ليس بلازم كما لا يخفى .

الأمر الثالث : لو كانت العين المغصوبة متعلّقة لحقّ الغير ، كما إذا كانت مرهونة عند المرتهن ، وصارت مغصوبة في هذا الحال ، فهل مقتضى حديث «على اليد . . .»

الضمان في مقابل المالك الرّاهن فقط ، نظراً إلى كونه مالكاً للعين ، أو أنّ مقتضاه الضمان في مقابل المرتهن أيضاً ; لكون العين متعلّقة لحقّه ، ولابدّ وأن تكون عنده وثيقة للدين الذي له على عهدة الرّاهن؟ الظاهر هو الوجه الثاني ; لأنّه كما يصدق الأخذ بالإضافة إلى ما للمالك من العين ، كذلك يصدق بالنسبة إلى ما للمرتهن من الحقّ ; فإنّه بالغصب قد تحققت الحيلولة بين المرتهن وبين وثيقة دينه ، وقطعت يده عن العين المرهونة ، ولا مجال لدعوى عدم صدق الأخذ بالإضافة إلى الحقّ بعد كون أخذه بأخذ ما هو متعلّق له ، كما لا يخفى .

ومنه يظهر أنّ الأداء الرافع للضمان في مثله هو الأداء إلى من تعلّق حقّه به ، لا الأداء إلى المالك ; لأنّ الأداء إلى المالك رافع لضمانه بالإضافة إليه فقط ، ويبقى ضمانه في مقابل المرتهن ، وهذا بخلاف الأداء إلى المرتهن ، فإنّه رافع لكلا الضمانين ومسقط لكلتا العهدتين ، ولم يؤخذ في الحديث خصوص الأداء إلى المالك مسقطاً ورافعاً للضمان ، بل المأخوذ مطلق الأداء ، وظاهره إرجاع العين إلى ما كانت عليه قبل الأخذ والاستيلاء . فإن كانت عند المالك أو وكيله فاللازم الأداء إليه أو إلى وكيله ، وإن كانت عند من تعلّق حقّه بها فاللازم الإرجاع إلى مستحقّها ، كما لا يخفى .

ومثل الرهن في تعلّق الحقّ ما لو كانت العين المغصوبة موقوفة ، بناءً على القول بكون العين الموقوفة باقية في ملك الواقف ، غاية الأمر صيرورتها متعلّقة لحقّ الموقوف عليهم ، أمّا إذا قلنا بدخولها في ملك الموقوف عليهم ، فهم حينئذ مالكون والردّ إليهم ردّ إلى المالك . كما أنّه لو قلنا بخروجها عن ملك المالك وصيرورتها على رؤوس الموقوف عليهم ، أو الجهة الموقوف عليها بحيث تدرّ منافعها عليهم من دون دخول أصلها في ملكهم ، كما اختاره سيّدنا العلاّمة الاُستاذ البروجردي (قدس سره) (1) ، مؤيّداً له بتعدّي الفعل بـ «على» ، فيقال : وقف عليه ، فكأنّ المال الموقوف سحاب

جعلها المالك على رؤوس الموقوف عليهم حتى تمطر لهم ، فالظاهر أنّه أيضاً مثل الحقّ ، فيجب الردّ إليهم عيناً أو بدلا ، وقد مرّ البحث في هذه الجهة فراجع .

الأمر الرابع : هل حديث «على اليد . . .» يشمل اليد المركّبة كما يشمل اليد المنفردة المستقلّة ، أم لا؟ والمراد باليد المركبّة أن تكون في البين يدان لا يستولي أحد منهما على جزء من المال بالمرّة ، بل يكون استيلاء كلّ منهما مرتبطاً بالآخر ; بمعنى أنّ كلاّ منهما لو لم يكن ، لم يكن للآخر استيلاء بالمرّة ، لا على الجزء ولا على الكلّ ، فيكون استيلاء كلّ منهما بانضمام الآخر ، ويكون المجموع المركّب مستولياً على المجموع المركّب . وربما يشكل في الشمول ; نظراً إلى أنّ يد كلّ منهما عارضيّ خال عن الاستقلال ، وإنّما المستقل هو المجموع المركّب ، فلا يصدق على أحدهما الاستيلاء وإثبات اليد ، فلا وجه للضمان .

هذا ، ولكنّ الظاهر الشمول ; لأنّ الملاك في الضمان هو الاستيلاء ، وهو متحقّق هنا ، غاية الأمر أنّ المستولى هو المجموع ، فالضمان على المجموع ، ومرجعه إلى ضمان كلّ واحد منهما النصف ; لأنّه لازم ثبوت الضمان على اثنين وعدم ثبوت ترجيح في البين ، فكلّ واحد منهما ضامن لنصف العين كما هو ظاهر .

الأمر الخامس : كما يجري الحديث في اليد غير المنضمّة ، فهل يشمل اليد المنضمّة أم لا؟ والمراد باليد المنضمّة هي اليد المجتمعة مع المالك ، بحيث يكون المجموع المركّب من المالك والغاصب مستولياً على العين ، والمالك لو ارتفع لم يكن للغاصب التسلّط ، كما أنّه لو ارتفع الغاصب لم يكن للمالك تسلّط ، فيكون المركب منهما مسلّطاً على المجموع ، وربما يشكل الحكم بالضمان هنا وإن قيل بثبوته في الفرض المتقدم في الأمر الرابع ; لأنّه لا معنى لضمان المجموع المركب بعد كون المالك جزءاً من هذا المجموع وبعضاً له ، ولا معنى لضمان المالك .

وبعبارة اُخرى : لو كان مفاد الحديث الحكم بضمان كلّ واحد منهما مستقلاًّ ،

فالمفروض أنّ كلّ واحد منهما لا يكون مستولياً على المال ، وإنّما المستولي هو المجموع ، ولو كان مفاده الحكم بضمان المجموع ، فلا مجال للحكم بضمانه بعد كون بعضه هو المالك .

ولكنّ التحقيق شمول الحديث لهذا الفرض أيضاً ، بتقريب أنّ مقتضاه هو الحكم بضمان المجموع المركب ، غاية الأمر أنّ لازمه التبعّض على أجزاء المركّب والتبعّض على أجزاء المال ، فإذا لم يكن بعض الأجزاء قابلا لأن يكون ضامناً ، فذلك لا يمنع عن ثبوت الضمان بالنسبة إلى الآخر القابل لأن يكون ضامناً ، وليس المانع الابتدائي إلاّ كالمسقط بحسب الاستدامة ، فلو فرض أنّ المالك أبرأ إحدى اليدين في اليد المركّبة ، فكما لا يوجب ذلك براءة اليد الاُخرى أيضاً ، بل يبقى ضمانها بحالها ، فكذلك المقام ; فإنّ عدم صحّة انطباق المجموع على المالك لا يوجب عدم صحة انطباقه على الغاصب أيضاً ، فالحقّ شمول الحديث لليد المنضمّة كشموله لليد المركّبة .

الأمر السادس : الظاهر عدم اختصاص الحديث بما إذا كان الموصول عيناً معيّناً ، بل يشمل ما إذ كان مشاعاً ، فمن تسلّط على نصف دار بالإشاعة ; كما إذا أخرج أحد الشريكين في الدار شريكه الآخر منها واستقلّ بالتصرف في الدار ; فإنّه مع كونه مستولياً على النصف المشاع لفرض تحقّق الشركة يصدق الحديث بالإضافة إليه ويحكم بضمانه بمقتضاه .

ودعوى أنّ الإستيلاء لا يتحقّق إلاّ على الشيء المعيّن ، ممنوعة ، بل هو أمر عرفيّ متحقّق في المشاع كالمعيّن ، ولا ينافيه قوله : «حتى تؤدّي»; ضرورة إمكان تحقّق الأداء في مثل المشاع برفع المنع عن تصرّف الشريك ، كما لا يخفى .

هذا تمام الكلام في قاعدة ضمان اليد .

13 شوال المكرم 1408