هي قاعدة اليد التي يبحث عنها في المقام ، وبين ما لو كان المدرك له مثل قاعدة التفويت .

فعلى الأوّل : يحكم بضمان جميع المنافع ولو كانت متضادّة ، لأنّ الملاك هو تحقّق الاستيلاء وصدقه ، وقد عرفت أنّ الاستيلاء على المنافع إنّما هو بتبع الاستيلاء على العين ، فإذا كانت للعين منافع يصدق الاستيلاء على الجميع ، والتضادّ بين بعضها الراجع إلى عدم إمكان الاجتماع في الوجود وفي مقام الاستيفاء ، لا يرتبط بمقام الاستيلاء الذي هو الملاك للضمان . وبعبارة اُخرى : التضاد راجع إلى مقام الاستيفاء ، وهو غير دخيل في الضمان أصلا ، مع أنّ ترجيح بعض المنافع على بعض ترجيح من غير مرجّح .

وعلى الثاني : يحكم بضمان خصوص المنفعة التي هي أكثر مالية من غيرها ; لعدم صدق التفويت بالإضافة إلى الجميع ، بعد فرض التضادّ وعدم إمكان الاجتماع ; لأنّ فوت الجميع حينئذ يستند إلى التضادّ ، غاية الأمر أنّه حيث كانت المنفعة التي هي أكثر مالية ممكنة التحقّق والحصول ، فيصدق تحقّق التفويت بالنسبة إليها ويقال بأنّ الاستيلاء صار سبباً لفوتها ، ولولاه لكان للمالك استيفاؤها ، كما لا يخفى .

وأمّا من الجهة الثالثة : وهي شمول الموصول للحرّ وشبهه وعدمه .

فنقول : ربما يناقش في الشمول ; نظراً إلى أنّ الحرّ لا يدخل تحت اليد ، كما أنّه ربما يجاب عنه بأنّ اليد عبارة عن التصرّف على وجه الاستيلاء والقهر ، وهو أمر عرفي موجود في غصب الحرّ أيضاً ; إذ العرف لا يفرّق من حيث اليد بين كون المغصوب عبداً أو حرّاً ، ولكن منع الشمول المحقّق الرشتي (قدس سره) (1) في كتابه في

الغصب ، وملخّص كلامه الطويل في وجه المنع اُمور ثلاثة :

الأوّل : أنّ اليد الموجبة للضمان هي اليد الكاشفة عن الملكية ، وإذا كان الشيء غير واجد لصفة المملوكية ، امتنع تعلّق اليد به على الوجه المزبور كما في الحرّ ، لأ نّه لا يكون قابلا لصفة المملوكية ; لكونه مالكاً والمالك لا يكون مملوكاً ; لتحقّق التضاد بينهما ، وعليه : فلا يدخل تحت اليد المبحوث عنها ، ومن هنا حكم العلاّمة(1) بأنّ لباس الصغير الحرّ المغصوب غير مضمون كنفسه .

ووجهه : أنّ الصغير وإن كان مقهوراً في يد الغاصب ، مع كونه ممّن لا يقدر على نفسه نفعاً ولا ضرراً ، إلاّ أنّ صفة الاختصاص الملكي المأخوذ في معنى اليد عرفاً ، لمّا لم تكن موجودة فيه ، لم يصدق على ذلك القهر اليد ، وإذا لم تتحقّق اليد على الصغير نفسه ، فلا تتحقّق أيضاً بالنسبة إلى لباسه الذي هو لابسه ; لأنّه باعتبار استقلاله الذاتي ومالكيّته يكون صاحب اليد على لباسه .

أقول : يرد على هذا الأمر ـ بعد وضوح بطلان ظاهر صدر كلامه ، من أنّ اليد الموجبة للضمان هي اليد الكاشفة عن الملكية ، ضرورة أنّ اليد الموجبة للضمان هي اليد التي اُحرز كونها عادية أو غير مأذونة على الاحتمالين المتقدّمين ، واليد الكاشفة عن الملكيّة هي اليد المشكوكة المقرونة باحتمال ثبوت الملكيّة ، واحتمال عدمها ، فكيف يعقل اتّحادهما؟ أنّه لابدّ من توجيه كلامه ، ويجري في هذا المجال احتمالان :

أحدهما : أن يكون مراده (قدس سره) أنّه وإن كانت اليد في القاعدتين : ـ قاعدة ضمان اليد ، وقاعدة أمارية اليد ـ مختلفة لا محالة ، إلاّ أنّ الاختلاف إنّما هو بالإضافة إلى صفة اليد وقيدها ، فاليد في قاعدة الضمان موصوفة بوصف العادية أو غير المأذونة ،

وفي قاعدة الأمارية موصوفة بوصف المشكوكية ، إلاّ أنّ الظاهر وحدة المراد من نفس اليد التي هي الذات الموصوفة في القاعدتين ، فإذا كان المراد من اليد في قاعدة الأمارية ظاهرة في اليد على الشيء ، القابل لصفة المملوكية ; ضرورة أنّه لا تكون أمارة على الملكية ، فاليد على الخمر والخنزير لا تكون أمارة على ملكيّتهما ، كذلك اليد في قاعدة الضمان المبحوث عنها في المقام ; لظهور وحدة المراد في اليد التي هي الموضوع في القاعدتين ، وعليه : فلا تشتمل القاعدة الحرّ ; لعدم شمول قاعدة الأماريّة له .

ثانيهما : ما يشعر به ذيل كلامه ، بل يظهر منه من أنّ الاختصاص الملكي الذي يعتبر في القاعدة مأخوذ في معنى اليد عرفاً ، بحيث لا تصدق اليد بدونه كذلك .

والجواب عن الاحتمال الأوّل : أنّه لا دليل على اتّحاد القاعدتين في المراد من اليد المأخوذة فيهما ; فإنّ اليد في قاعدة الأمارية باعتبار كونها مجعولة أمارة على الملكية، فمقتضى تناسب الحكم والموضوع أن يكون المراد بها هي اليد على ما يكون قابلا لتعلّق وصف الملكيّة به وثبوت المملوكيّة له ; لأنّه لا معنى لكون اليد على غير الملك كالحرّ ونحوه كاشفة عن الملكية وأمارة لها .

وأمّا في قاعدة الضمان المستفادة من حديث «على اليد» فالحكم المجعول فيها هو الضّمان ، ولا دليل على اختصاص موضوعه بخصوص اليد على المملوك ، بعد عموم الموصول وشموله لمثل الحرّ ، وعدم منافاة الحكم بالضمان له أصلا ، فلا مجال لرفع اليد عن العموم .

هذا، مضافاً إلى ما عرفت(1) في أوّل البحث عن القاعدة ، من عدم اختصاص قاعدة أمارية اليد بما إذا كان هناك شك في الملكية وكون ذي اليد مالكاً ، بل تجري

في مثل ما إذا كانت امرأة تحت رجل وهو مستول عليها ويعامل معها معاملة الزوجة ، ولكن نشكّ في أنّها هل تكون زوجة له شرعاً أم لا؟ فإنّ مقتضى قاعدة الأمارية كون اليد بالنحو المذكور كاشفة عن ثبوت الزوجية ، وكون المستولي زوجاً لها ، فلا اختصاص لليد في القاعدة بما إذا كانت متعلّقة بالملك .

والجواب عن الاحتمال الثاني : وضوح عدم دخالة المملوكية في صدق اليد والاستيلاء بحسب نظر العرف والعقلاء ، فنرى في زماننا شيوع الاختطاف بالإضافة إلى الأفراد ، ويقال له بالفارسية «آدم ربائي» ، فهل يمكن منع تحقّق الاستيلاء في مثله عند العقلاء؟ أو هل تكون اليد في قاعدة ضمان اليد لها معنى غير معناها العرفي ، مع لزوم الرجوع إلى العرف في تشخيص معاني الألفاظ المأخوذة في موضوعات الأحكام الشرعية في الأدلّة من الكتاب والسنّة؟ فالإنصاف أنّ المنع في المقام واضح المنع .

الأمر الثاني : من الاُمور التي اعتمد عليها المحقّق الرّشتي (قدس سره) (1) ما أفاده ممّا ملخّصه : أنّه على تقدير تسليم صدق اليد في الحرّ يكون قوله (عليه السلام)  : «حتّى تؤدّي» قرينة على تخصيص الموصول ; لعدم صدق الأداء على دفع دية الحرّ ; لأنّ دفع القيمة أو المثل في الماليّات دفع للعين المغصوبة عرفاً ; لقيام العوض فيها مقام المعوّض في جلّ الفوائد لو لم يكن في كلّها ، بخلاف الدية ; فإنّها ليست عوضاً عن النفس لا حقيقة ولا حكماً ، وإنّما هي حكم شرعي شبه الجريمة .

هذا إذا قلنا بأنّ دفع القيمة أو المثل في الماليّات مستفاد من نفس الغاية . وأمّا لو قلنا بأنّه حكم شرعيّ ، أو عرفي بعد تعذّر الفائتة ; وهو الأداء ، فقد يقال بدلالته على ضمان الحرّ الصغير ووجوب دفع ديته .

ودعوى عدم شمول لفظ الضمان لوجوب دفع الدية ; لعدم كونها عوضاً ،

يدفعها عدم كون لفظ الضمان مذكوراً في الرواية ، بل هو مستفاد من كلمة «على» ، ولا فرق في طريق الاستفادة بينه وبين الماليّات ، مع أنّ اختصاص الضمان بالماليّات أوّل الكلام ، ولذا يقال : إنّ الطبيب ضامن ، وبالجملة : لو سلّم كون الضمان ظاهراً في الماليّات فلا نسلّم أنّ العهدة ترادفه في ذلك .

ولكن يرد على أصل القول أنّ دفع البدل إذا كان حكماً شرعياً مستفاداً من غير الأمر بالأداء ، يحتاج ثبوته إلى دليل شرعيّ ، وهو مفقود في المقام غير ما رواه وهب بن وهب أبو البختري ، عن الصادق (عليه السلام)  : من استعار عبداً لقوم آخرين ، فهو له ضامن ، ومن استعار حرّاً ، صغيراً ضمن(1) . وهذا مع ضعف سنده ; لكون وهب من أكذب البريّة وعامّياً ، غير معمول به ، بل غير ظاهر المراد ; لمنافاته للإجماع على عدم ثبوت الضمان في العارية(2) .

والجواب عن هذا الأمر : أنّه ـ بعد تسليم صدق اليد والاستيلاء على الحرّ ، وصدق الضمان بالإضافة إلى الإنسان أيضاً كالاُمور الماليّة ، ويدلّ عليه ضمان الطبيب المفروض في الروايات(3) ، وفي الفقه في أواخر كتاب الإجارة(4) ، وكذا تدلّ عليه رواية وهب وإن لم تكن معتبرة بالإضافة إلى الحكم المذكور فيها ، وهو ثبوت الضمان في الفقرتين ، لكن أصل التعبير بالضمان فيها مع كون الراوي عارفاً بلغة