الغير يده فيه ، الذي يكون كناية عن استيلاء الغير أيضاً لا يكون الاستيلاء له فقط .

وأمّا الموثّقة ، فالظاهر أيضاً عدم تمامية الاستدلال بها ; لأنّ بيوت مكّة في الموسم يكون أكثرها منزلا للحجّاج على ما هو المتعارف في هذه الأزمنة ، مع شدّة وكثرة عددها ، فكيف بالأزمنة السّالفة؟ ومن المعلوم أنّه في تلك الأيام لا يبقى لصاحب المنزل استيلاء على ما في منزله ، خصوصاً بالنسبة إلى الدراهم التي وجدها الرجل مدفونة ، فإنّ الظاهر أنّه ليس المراد بالدفن إلاّ كونها مستورة تحت رماد ونحوه ممّا هو من آثار من دخل في المنزل قبل هذا الرجل ممّن هو مثله ; لأنّ الرجل المسافر لا يكون من شأنه الإقدام على حفر منزل غيره .

وبالجملة : فالحكم بالتصدّق مع عدم معرفة أهل تلك البيوت ليس لأجل عدم اعتبار يد المستولي بالنسبة إلى نفسه ، بل لأجل عدم تحقّق استيلاء في أمثال مورد الرواية ، فتدبّر .

الثالث من موارد الخلاف : ما لو كان حال اليد في السابق معلوماً ، وبعبارة اُخرى : كان حال حدوثها معلوم العنوان ، وفيه صور ; فإنّه تارة : يعلم بأنّها كانت في السابق يداً عادية ، وكان ذو اليد غاصباً لما تحت يده ، غاية الأمر أنّه يحتمل فعلا أن يكون مالكاً له بالانتقال إليه بناقل شرعيّ اختياري أو قهري كالإرث ، واُخرى : يعلم بكون اليد السابقة يد عارية أو إجارة أو وكالة ونحوها ، والآن يحتمل كونه مالكاً للعين كذلك ، وثالثة : يعلم بكون العين التي بيده موقوفة ، والآن يشك في ملكيّة ذي اليد باعتبار احتمال عروض بعض الاُمور المسوّغة لنقلها وتحقّق النقل والانتقال بعده .

أمّا في الصورة الاُولى : فالظاهر عدم اعتبار اليد ; لأنّ العقلاء لا يكون بناؤهم في هذه الصورة على المعاملة فيه ذي اليد معاملة المالك ، ولا تكون يده

حينئذ أمارة على الملكية وكاشفة عنها ، مضافاً إلى بعض ما يجيء في الصورة الثانية .

وأمّا في الصورة الثانية : فقد لا يكون في مقابل ذي اليد مدّع لملكية العين أصلا ، وقد يكون ، وعلى التقدير الثاني قد يكون المدّعي هو الذي كان مالكاً للعين سابقاً ، وكان ذو اليد مستأجراً له أو مستعيراً منه ، وقد يكون المدّعي أجنبيّاً ; كما أنّه على هذا التقدير قد يقع الكلام في حكم اليد الكذائية ، وأنّه كيف يعامل معها؟ وقد يقع الكلام في حكم الحاكم وأنّه كيف يحكم؟

إذا عرفت ذلك فاعلم أنّ مقتضى إطلاق كلام المحقّق النائيني (قدس سره) سقوط اليد في جميع التقادير ، ولزوم العمل على ما يقتضيه استصحاب حال اليد ; نظراً إلى أنّ اليد إنّما تكون أمارة على الملك إذا كانت مجهولة الحال غير معنونة بعنوان الإجارة والغصب ونحوهما ، واستصحاب حال اليد يوجب تعنونها بعنوان الإجارة أو الغصب ، فلا تكون كاشفة عن الملكية .

ولا مجال لدعوى حكومة اليد على الاستصحاب بتوهّم أنّ اليد أمارة على الملكية ، فيرتفع بها موضوع الاستصحاب ; لأنّ موضوعه اليد العادية ، واليد تقتضي الملكية ، فلا يبقى موضوع للاستصحاب ; وذلك لأنّ اليد إنّما تكون أمارة على الملكية إذا لم يعلم حالها ، والاستصحاب يرفع موضوع اليد كما هو واضح(1) .

واُورد عليه بوجهين :

أحدهما : ما أفاده المحقّق العراقي (قدس سره) من أنّ هذا الكلام له وجه لو قلنا بأنّ الجهل بالحالة السّابقة مأخوذ في موضوع دليل اعتبار اليد وحجيّته ، لا أن يكون الجهل بالحالة السّابقة مورداً للقاعدة كما هو كذلك ، وإلاّ لو كان الجهل موضوعاً لها يلزم أن تكون القاعدة أصلا عمليّاً ; وذلك لأنّ الفرق بين الأصل والأمارة هو أنّ

الشك والجهل مأخوذ في موضوع الأصل دون الأمارة . نعم ، حجّية الأمارة واعتبارها في مورد الجهل واستتار الواقع ، وإلاّ فمع العلم على وفاقه أو خلافه لا يبقى مورد لجعل الأمارة(1) .

وقد أجاب عنه تلميذهما المحقق البجنوردي (قدس سره) بأنّه يمكن أن يقال : إنّ بناء العقلاء على أمارية اليد لا يثبت الملكية شرعاً إلاّ بإمضاء الشارع لذلك البناء ، فإذا قال الشارع : لا تنقض اليقين بكونها يد عادية أو يد أمانة مالكية أو شرعية بالشك في بقاء تلك الحالة السابقة ، وابن على بقاء تلك الحالة ، فهذا ردع لتلك السيرة وذلك البناء(2) .

ثانيهما : ما أفاده سيدنا الاُستاذ الأعظم الخميني مدّ ظلّه العالي من أنّ اليد المسبوقة بكونها عارية أو إجارة ، إمّا أن تكون عند العقلاء معتبرة وكاشفة عن الملكية ، وإمّا أن لا تكون كذلك ، فعلى الأوّل لا مجال للاستصحاب بعد اختصاص اعتباره بشريعة الإسلام ، وعدم اختصاص بناء العقلاء في اعتبار اليد بخصوص المتديّنين منهم ، كما هو ظاهر ، وعلى الثاني لا حاجة إلى الاستصحاب ; لأنّ نفس وجود تلك الحالة السابقة كافية في عدم الاعتبار على ما هو المفروض .

ثمّ قال : ويمكن أن يقال ـ كما هو ظاهر العبارة ـ بأنّ اليد التي هي مورد بناء العقلاء هي اليد الموصوفة بكونها مجهولة الحال غير معنونة بعنوان الإجارة وغيرها ، وعليه : فالرجوع إلى الاستصحاب إنّما هو من باب تشخيص مورد البناء وتمييزه عن غيره ، فباستصحاب حال اليد الحاكم بكونها معنونة بعنوان الإجارة أو العارية يعرف عدم كون اليدالمسبوقة بذلك مورداًلبناءالعقلاءوحكمهم بالاعتبار(3) .

ويرد عليه حينئذ ـ مضافاً إلى ما عرفت من عدم جواز تشخيص المورد بالاستصحاب الذي يختصّ اعتباره بطائفة خاصّة من العقلاء وهم المتديّنون بدين الإسلام ، بعد كون المناط في حجّيتها هو بناء مطلق العقلاء بما هم عقلاء ـ  : أنّه مع قطع النظر عن ذلك نقول بأنّ هذا الاستصحاب ليس واجداً لشرائط الحجيّة ; لأنّه يشترط في حجيّته أن يكون المستصحب حكماً شرعيّاً أو موضوعاً لأثر شرعيّ ، واستصحاب حال اليد وكونها معنونة بعنوان الإجارة أو العارية لا يكون واجداً لهذا الشرط ; لأنّه لم يرد في دليل شرعيّ ترتّب أثر على اليد المعنونة بغير عنوان الإجارة والعارية حتى يحرز بالاستصحاب عدم تحقّق الموضوع ، فيترتّب عليه نفي ذلك الأثر ، كما لا يخفى .

هذا كلّه فيما لو استند في اعتبار اليد إلى بناء العقلاء بما هم عقلاء. وأمّا لو استند فيه إلى قوله (عليه السلام) في موثّقة يونس بن يعقوب المتقدّمة(1) : «ومن استولى على شيء منه فهو له»، فإن اُخذ بظاهره فمقتضى إطلاقه اعتبار اليد هنا ، وإن ادّعي فيه التقييد ، فإن كان القيد هو الملكيّة وكان المراد هو الاستيلاء الملكي ، يلزم كون القضيّة ضرورية بشرط المحمول كما هو ظاهر . وإن كان القيد هو عدم العلم بكونها ملكاً أو إجارة أو عارية أو غيرها ، فمقتضاه اعتبار اليد في المقام ; لأنّ المفروض الشك في كون اليد الفعليّة بعنوان الإجارة أو العارية أو غيرهما .

وبعبارة اُخرى : إن كان القيد هو إحراز كونه استيلاءً ملكيّاً لا إجارة ولا عارية ولا غيرهما ، فالشك في ذلك يوجب عدم اعتبار اليد ، ولا يحتاج إلى استصحاب بقائها على الحالة السّابقة ، وإن كان القيد هو الشك في ذلك ، فمجرّد الشك يوجب اعتبار اليد بمقتضى الرّواية ، ولا مجال للاستصحاب بعد حكومة الإمارة عليه ، ومنه ظهر الخلل في ما أفاده .

وإن قلنا بأنّ المستند هو بناء العقلاء ; وذلك لأنّ المراد من قوله في صدر العبارة : إنّ اليد إنّما تكون أمارة على الملك إذا كانت مجهولة الحال ، إن كان هو مجرّد الجهل بحال اليد وعدم العلم به ، فلازمه اعتبار اليد في المقام ; لأنّ المفروض جهالة حال اليد وعدم العلم به ، وإن كان المراد هو عدم تعنونها بعنوان الإجارة والعارية ونظائرهما ، فاللازم إحراز ذلك ، ولا يكاد يحرز عند العقلاء بما هم عقلاء بالاستصحاب الذي يختصّ جريانه بشريعة الإسلام ، كما عرفت .

والحقّ أن يقال : إنّه لا ريب في اعتبار اليد فيما لو لم يكن في مقابل ذي اليد مدّع أصلا ، وكان هو المدّعي للملكية ; لبناء العقلاء على ذلك كما يظهر بالمراجعة إليهم . نعم ، يحتمل أن يكون الوجه في بنائهم هو كون ذي اليد في المقام مدّعياً بلا معارض ، فالأخذ بقوله إنّما هو لهذه الجهة ، لا لأجل كونه ذا اليد ، ويحتمل أن يكون من باب كونه إدّعاءً من ذي اليد ، أو من باب اليد المقرونة بالإدّعاء .

وتظهر الثمرة بين الاحتمالين فيما لو كان في مقابله مدّع آخر أجنبيّ ، فإن قلنا : بأنّ الأخذ بقوله من باب كونه من قبيل المدّعي بلا معارض ، فلا وجه حينئذ لتقديم دعواه على دعوى الآخر بعد خروجه عن ذلك العنوان وصيرورته مدّعياً مع المعارض .

وإن قلنا بأنّ الأخذ بقوله من جهة كون إدّعائه دعوى صادرة من ذي اليد ، أو كون يده يداً مقرونة بالإدّعاء ، فالظاهر حينئذ تقديم قوله ولو مع وجود معارض في مقابله ، لترجيح دعواه على دعواه ; لكونه ذا اليد دونه ، وحيث إنّ الظاهر أنّ الأخذ بقوله يكون عند العقلاء من جهة الاحتمال الثاني دون الأوّل كما يظهر بالمراجعة إليهم ، فيظهر حكم ما لو كان في مقابله مدّع أجنبيّ ، وأنّه في كلتا الصورتين يجب الأخذ بقوله وترتيب الأثر على يده ، والمعاملة مع ما في يده معاملة الملك .