المالية والملكية بالنسبة إليهما ـ إذا قلنا بثبوت حقّ الاختصاص والأولوية شرعاً فيهما ، فيصير مثل العين المرهونة المتعلّقة لحقّ المرتهن ، هذا كلّه بالنسبة إلى عين الحرّ .

وأمّا منافعها ، فإن استوفاها الآخذ ، فلا إشكال في ضمانها عليه ، وإن لم يستوفها فكذلك ، بناءً على ما اخترناه(1) من شمول الحديث لأخذ الحرّ ; لأنّ المنافع حينئذ تكون مأخوذة بتبع العين ، ولازمه الضمان فيها ، والاستيفاء لا دخالة له في الحكم بالضمان ، كما ذكرنا(2) في مثل منافع العبد والدار ونحوهما من الماليّات ، وقد عرفت(3) أنّه في المنافع المتضادّة غير القابلة للاجتماع في الوجود ـ كالكتابة والخياطة ـ يكون الضمان متعلقاً بالجميع ، وعدم مساعدة العرف على ذلك لا يمنع عن اقتضاء الدليل وشموله لجميع المنافع ، كما لا يخفى .

وأمّا من الجهة الرابعة : وهي شمول الموصول للأوقاف وعدمه ، فنقول : لا ينبغي الإشكال في الشمول بالنسبة إلى الوقف الخاصّ ، من دون فرق بين أن نقول ببقاء العين الموقوفة بعد الوقف على ملك مالكها ، غاية الأمر صيرورتها متعلّقة لحقّ الموقوف عليهم ، وبين أن نقول بدخولها في ملك الموقوف عليهم وخروجها عن ملك الواقف ، وبين أن نقول بما اختاره سيّدنا المحقّق الاُستاذ البروجردي(4) ـ قدّس سرّه الشريف ـ من خروجها عن ملك الواقف وصيرورتها على رؤوس الموقوف عليهم ، بحيث قدّر منافعها عليهم من دون دخول أصلها في ملكهم ، ويؤيّده تعدّي الوقف بـ «على» فيقال : وقف عليه ، فكأنّ المال الموقوف «سحاب» جعله المالك على رؤوس الموقوف عليهم ، حتى يمطر عليهم .

وكيف كان ، فلا فرق في شمول الموصول بين الأقوال المختلفة في باب حقيقة الوقف ، فإنّه لا أقلّ من كونها متعلّقة لحقّ الموقوف عليهم ، وهو يكفي في الشمول . هذا في الوقف الخاصّ .

وأمّا الأوقاف العامّة ، كالمساجد والمشاعر والرباط والمدارس والطرق ، فقد ذكر المحقّق الرّشتي ـ بعد أن حكى عن الدروس قوله : لو ثبت يده على مثل المساجد والمشاعر والرباط والمدارس ضمن العين والمنفعة(1) ، وقال : لم نظفر بمتعرّض لحكمها غيره ـ في تحقيق المسألة كلاماً ملخّصه(2) : أنّها ـ أي الأوقاف العامّة ـ على ثلاثة أقسام :

الأوّل : ما لم تتطرّق إليه أيدي الملاّك منذ خلق ، ولا يكون له اختصاص بآدميّ بوجه من وجوه الاختصاص الملكي ، بل طرأ الحبس الشرعي على إباحته الأصلية ، كأرض عرفات ومكّة والمشاعر ، والظاهر أنّ حكمه حكم الحرّ في عدم كون اليد عليه موجبة للضمان .

الثاني : ما تطرّقت إليه يد التملّك ثم عرض المخرج عن الملكية ، وهذا أيضاً على قسمين : قسم ترجع منافعه إلى بعض الانتفاعات الدنيوية ، كالسكنى والركوب والتطرّق ونحوها ، وقسم ترجع منافعه إلى الانتفاعات الاُخرويّة ، كالصلاة والذكر وأمثالهما من العبادات في مثل المساجد . ثمّ ذكر ثبوت الضمان في القسم الأوّل بالنسبة إلى العين والمنفعة معاً ، بل نفى الإشكال عن الضمان فيه بالنسبة إليهما ، ولم يتعرّض للقسم الثاني أصلا ، بل طوّل البحث في أنّ المنفعة المضمونة في القسم الأوّل هل ترجع إلى الموقوف عليهم ، أو تصرف على نفس العين؟

أقول : أمّا كون حكم القسم الأوّل من الأقسام الثلاثة هو حكم الحرّ ، فلا

ينبغي الإشكال فيه ، غاية الأمر أنّه حيث إنّ المختار شمول الحديث له ، فاللازم شموله له أيضاً ، واقتضاؤه الضمان بالنسبة إلى العين والمنفعة معاً .

كما أنّ ثبوت الضمان في القسم الثاني مطلقاً ممّا لا إشكال فيه أصلا ، والظاهر فيه رجوع المنفعة إلى الموقوف عليهم ; لأنّهم هم المستحقون لها ، فتردّ عليهم .

وأمّا القسم الثالث : الذي لم يتعرّض له من جهة ثبوت الضمان وعدمه ، فالظاهر أنّه إن كان المأخوذ مثل فرش المسجد وحصيره وسائر ما يتعلّق به ، فلا ينبغي الإشكال أيضاً في ضمان العين والمنفعة معاً ; لأنّه مال مأخوذ وله مالك وهو المسجد ، بناءً على صحة اعتبار الملكية له ، كما هو الظاهر ، فلا يرتفع الضمان إلاّ بالأداء إليه عيناً أو مثلا أو قيمة .

وإن كان المأخوذ نفس المسجد ، فالظاهر شمول الحديث له أيضاً ، كما قلنا في الحرّ ، فيترتب عليه ضمان العين ، فإذا انهدم بمثل السيل يجب على الضامن تعميره وتجديد بنائه . نعم ، لا مجال للحكم بضمان المنافع بعد كون المنفعة من الاُمور الاُخرويّة مثل الصلاة والذكر ، وهل الحكم كذلك فيما إذا اتخذ المسجد المستولى عليه مسكناً ومحلا لسكناه وسكنى أهله مثلا ، فلا يضمن ما يقابله من المالية ، أو يضمن؟ الظاهر هو الأوّل ، فتدبّر .

وأمّا من الجهة الخامسة : وهي المراد من الأداء المأخوذ غاية للضمان ورافعاً له ، وأنّه في الماليّات عبارة عن الأداء إلى من؟

فنقول : لا شبهة في تحقّقه وصدقه فيما إذا أدّى العين المأخوذة من المالك إليه ، فيما إذا لم تكن العين متعلّقة لحق الغير بالإجارة أو الرهن أو غيرهما ; بأن كانت منافعها غير خارجة عن ملكه ، ولم يتعلّق بها مثل حق الرّهانة ، ويكفي في هذه الصورة الأداء إلى وكيل المالك إذا كانت وكالته شاملة لمثله أيضاً .

كما أنّ الظاهر عدم تحقّق الأداء فيما إذا غصبها غاصب من الغاصب الأوّل مثلا

وأدّاها إليه دون المالك ، فإنّه وإن كان يصدق الأداء إلى من أخذ العين منه وهو الغاصب الأوّل ، إلاّ أنّه لا يحتمل الحديث الحكم برفع الضّمان مع الأداء إليه ، كما لا يخفى .

وأمّا إذا غصبها من المستأجر الذي كانت العين المستأجرة بيده ، فهل يتحقّق الأداء الرافع للضمان إذا أدّاها إلى مالك العين ، أو لا يتحقّق إلاّ إذا أدّاها إلى المستأجر؟ الحقّ أنّه هنا ضمانان : ضمان العين بالنسبة إلى المالك ، وضمان المنفعة بالنسبة إلى المستأجر ، فإذا أدّاها إلى المستأجر يرتفع كلاهما ; لأنّه أدّى المنفعة إلى صاحبها ، وأدّى العين إلى من يكون أميناً من قبل المالك عليها ; وهو المستأجر ، فهو يكون كالأداء إلى الوكيل في المثال المتقدم ، وأمّا إذا أدّاها إلى مالك العين ، فضمان العين وإن كان يرتفع بذلك ، إلاّ أنّ ضمان المنفعة لا مجال لتوهّم ارتفاعه به .

ومن هنا يتّجه أن يقال : إذا غصب العين المستأجرة من المستأجر مالكها ـ بناءً على عدم انفساخ الإجارة بذلك ـ يصير مالك العين ضامناً لمنافعها ، ولا يرتفع ضمانه إلاّ بأداء العين الذي يستتبع أداء المنفعة إلى المستأجر ، ومع عدم الأداء وفوت المنافع بيده يلزم عليه أداء قيمتها ، كما لا يخفى .

ومن قبيل الإجارة الرّهن ، فإذا أخذ العين من يد المرتهن ، فإن أدّاها إليه يرتفع الضمان كلاًّ ، وأمّا إذا أدّاها إلى المالك يبقى الضمان بالنسبة إلى المرتهن بحاله ، فإذا تلفت في يده يلزم عليه أداء المثل أو القيمة إلى المرتهن ، ليبقى عنده وثيقة لدينه ، ثمّ يردّها المرتهن إلى الرّاهن ، أو يأخذ منه دينه .

وأمّا إذا أخذ العين من يد الودعي ، فالظاهر تحقّق الأداء الرافع للضمان بالردّ إلى كلّ من المالك والودعي ، والفرق عدم تعلّق حقّ الغير بها في هذه الصورة . وعلى ما ذكرنا يتّجه أن يقال : إنّ الأداء المأخوذ غاية هو الأداء إلى من هو ضامن بالنسبة إليه أو وكيله أو أمينه ، لا الأداء إلى خصوص المالك ولا الأداء إلى من أخذ منه .

الجهة الثالثة : قد عرفت(1) أنّ الضمان في صورة تلف العين إنّما يستفاد من نفس دليل القاعدة ، وأنّ الأداء الذي يكون غاية للحكم بالضمان ورافعاً له ، يكون له مراتب على ما هو المتفاهم عند العرف منه ، وأنّ أداء المثل في المثلي والقيمة في القيمي من مراتب الأداء ، ويرتفع به الضمان أيضاً ، وقد وقع البحث مفصّلا في المعيار في المثلي والقيمي ، وبيان الضابطة لهما ، ونحن نحيل هذا البحث إلى محلّه . وقد وقع في كلام الشيخ الأعظم الأنصاري في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد في كتاب مكاسبه(2) .

إنّما المهمّ في المقام البحث في أنّ القيمي الذي يجب أداء قيمته بعد التلف ، هل الواجب رعاية قيمته حال الاستيلاء والأخذ ، أو قيمته في حال التلف والانعدام ، أو القيمة حال الأداء الذي هو الغاية للحكم بالضمان ، أو أعلى القيم من زمان الأخذ إلى زمان التلف ، أو إلى زمان الأداء؟ فيه وجوه واحتمالات .

وقد ذكروا لهذه الوجوه والاحتمالات أدلّة ووجوهاً ، والمهمّ هو النظر في القاعدة ، وأنّها تقتضي أيّ وجه ، فنقول :

ربما يقال ـ كما قال به المحقّق البجنوردي ـ بأنّ مقتضى القاعدة هي قيمة يوم الأخذ والاستيلاء ، الذي هو في باب الغصب يكون يوم الغصب ، وتقريبه بنحو الاختصار : أنّ ظاهر قوله (صلى الله عليه وآله)  : «وعلى اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه» هو أنّ نفس ما وقع تحت اليد يثبت ويستقرّ على عهدة الآخذ ، ولا شك في أنّ هذا المعنى حكم شرعيّ وضعيّ في عالم الاعتبار التشريعي ; لأنّه حيث إنّ المال المأخوذ مال وعين خارجية ، والموجود الخارجي يمتنع أن ينتقل بوجوده الخارجي إلى عالم الاعتبار ، كما أنّه يستحيل أن ينتقل إلى الذهن للزوم الانقلاب ، فاللازم أن يقال بأنّ ثبوته